2023年3月30日，最高人民法院知识产权法庭（以下简称为“最高法知产法庭”）发布20件2022年度典型案例，其中垄断案件4件^[1]，涉及排他性民事权利行使的合法边界、垄断协议的司法审理裁判路径、反垄断后继民事诉讼与行政执法的衔接等问题；同日，为集中展示在技术类知识产权和垄断案件中的司法理念、审理思路和裁判方法，最高法知产法庭发布《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨摘要（2022）》（以下简称为“《裁判要旨》”）^[2]，其中垄断案件裁判要旨12条，涉及相关市场与市场支配地位的认定方法、经营者行为一致性与共同市场支配地位认定的关系、滥用知识产权的反垄断法规制等要点；4月20日，最高人民法院（以下简称为“最高院”）举办知识产权宣传周新闻发布会，发布2022年中国法院十大知识产权案件和50件典型知识产权案例，并在答记者问环节对反垄断典型案件的特点进行了归纳梳理。本文将通过对于上述典型司法案例的评述，为企业反垄断合规提供具体建议，希望能够帮助企业更好地了解中国的反垄断司法趋势，助力企业合规参与市场竞争，实现企业的重大关切。

横向垄断协议典型案例简析：横向垄断协议行为的司法认定

经营者达成垄断协议是《中华人民共和国反垄断法》（2022修订）（以下简称为“《反垄断法》”）规定的三种垄断行为之一^[3]。垄断协议包含处于同一经济层、具有竞争关系的经营者达成的横向协议，以及产业链上下游经营者之间达成的纵向协议。两者分别规定于《反垄断法》第十七条与第十八条，对市场竞争秩序影响的方式和程度不同^[4]。在此种立法框架下，必须高度谨慎地识别涉案行为的竞争属性，以确定正确适用法律条文。此外，2012年最高院发布的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（以下简称为“《反垄断司法解释》”）第七条要求对横向垄断协议案件采用举证责任倒置，而对纵向垄断协议采用传统举证责任分配方式，由此可知涉案行为的竞争属性还会对适用何种举证责任进而对判决结果造成重大影响^[5]。

(一) 典型横向垄断协议行为的定义及要素

相较于纵向垄断协议，横向垄断协议排除、限制竞争的后果往往更加直接也更为严重。但从反垄断实践看，该类行为往往具有高度隐秘性，对此进行认定、调查和取证的难度较大^[6]。在认定上，围绕横向垄断协议的构成要件，学术界存在四要件和三要件之争^[7]，行政处罚及司法诉讼案件中对于横向垄断协议的认定也存在分歧^[8]。为应对反垄断执法需要，国家市场监督管理总局于2023年3月10日发布且已于4月15日正式实施的《禁止垄断协议规定》，对《反垄断法》关于垄断协议的规制进行了细化完善；而在《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨摘要2022》中，最高法知产法庭通过展示相关横向垄断协议典型案例，就横向垄断协议行为的定义和要素进行了释明。

《反垄断法》第十六条对垄断协议作出明确界定：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”在“无励磁开关专利侵权和解协议”横向垄断协议纠纷案^[9]中，最高法知产法庭在判决书中指出，特定协议构成《反垄断法》所明文禁止的横向垄断协议，需要具备如下三个条件：协议的主体属于具有竞争关系的经营者；协议内容符合《反垄断法》第十三条第一款（现第十七条）明文规定的形式要求；协议具有排除、限制竞争的效果。”同时，最高法知产法庭认为，在认定涉案协议是否符合《反垄断法》第十三条第一款（现第十七条）横向垄断协议的形式要求时，不宜将协议内容与《反垄断法》的规定机械对照，而应当结合《反垄断法》第十六条的定义，从维护市场竞争秩序的角度，对协议内容进行整体分析，对相关协议条款的内容及其关联性、实际或者潜在产生的排除、限制竞争的效果等进行综合考量。在对涉案调解协议的内容进行全面分析之后，最高院对调解协议作出整体评价，认为其“约定了有关停止生产特定品种商品、限制特定品种商品销售、协调及固定价格的条款，并以信息联络、违约惩罚等手段，强化了分割销售市场、限制商品生产和销售数量、固定商品价格的效果。”

(二) “其他协同行为”的相关立法架构

根据上述《反垄断法》第十六条规定可知，在一些特殊情况下，垄断协议也可能不表现为通常意义上的书面协议，而是表现为单方决定，甚至“其他协同行为”^[10]。虽然《反垄断法》明确将“其他协同行为”列为垄断协议的形式之一，但未对协同行为的定义和认定因素作界定，导致在行政处罚及司法诉讼中对“其他协同行为”的认定依然存在争议。鉴于此，《禁止垄断协议规定》《国务院反垄断委员会关于原料药领域的反垄断指南》等《反垄断法》^[11]配套行政规章和指南都对“其他协同行为”进行了规定，具体而言，内容如下：

其中，《禁止垄断协议规定》《国务院反垄断委员会关于原料药领域的反垄断指南》《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》还对“其他协同行为”的认定要素和举证责任进行了界定。具体而言，内容如下：

(三) “其他协同行为”的裁判认定因素

在“上诉人李斌全与被上诉人湖南湘品堂工贸有限责任公司、长沙凯源珊珊商贸连锁管理有限公司、湖南佳宜企业管理有限公司、北京泰和瑞通云商科技有限公司、北京泰和瑞通云商科技有限公司长沙分公司垄断纠纷案^[12]”这一典型案例中，最高法知产法庭首次阐明认定“其他协同行为”的四因素，即经营者的市场行为是否具有协调一致性；经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流；相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况；经营者能否对行为的协调一致性做出合理解释。上述四因素和《禁止垄断协议规定》第六条规定的认定因素相一致。最高法知产法庭同时指出，原告应当对前三项因素提供初步证据，本文试结合典型案例对其中两项因素作进一步说明。

经营者市场行为的一致性是指相互竞争的经营者同时或相继作出相同或相似的市场行为^[13]，其为认定“其他协同行为”的首要因素。在上诉人茂名市电白区建科混凝土有限公司与被上诉人广东省市场监督管理局反垄断行政处罚案（以下简称“混凝土企业横向垄断协议行政处罚案”）^[14]中，最高院认为，涉案经营者市场行为的一致性体现在其涨价行为的一致性和涨价期间的一致性。这与2016年7月国家发改委公布的“艾司唑仑药品垄断协议案”（“艾司唑仑药品案”）中执法机构所采取的思路相似。根据该案行政处罚决定书所载，执法机构经问询当事人、查阅当事人调价说明、销售数据等证据，查证经营者山东信谊与常州四药对艾司唑仑片出厂价格的调价时间和调价水平具有一致性。

在经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流这一要素的司法认定中，既有经营者经由行业协会召集、组织的会议或微信群组中，直接进行意思联络，共同交流经营信息或商业计划，达成排除、限制竞争的共谋的情况；也有通过人工智能、算法、平台规定等进行间接意思联络、达成合谋的情况。前者在目前的垄断行为中较为常见，如在“混凝土企业横向垄断协议行政处罚案”^[15]中，最高院指出，涉案19家企业通过聚餐、建立微信群等线上线下相结合的方式围绕预拌混凝土变更价格、价格变动幅度交流信息、达成合意，反映出经营者之间已形成了涨价合谋；后者利用了算法的隐蔽性，以人工智能算法作为达成共谋的工具，经营者之间几乎不会签订具体的垄断协议或建立明确的意思联络，使得共谋不易被举证，降低了共谋者被发现的可能性^[16]。《禁止垄断协议规定》第十三条明确了具有竞争关系的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等，通过意思联络、交换敏感信息、行为协调一致等方式达成垄断协议，体现出国家对于“算法共谋”等新型意思联络方式的关注；但同时也明确了算法、技术以及平台规则之于意思联络、交换敏感信息、行为协调等要件的工具属性，而并未对算法、技术以及平台规则本身苛责，如未有证据表明具有竞争关系的经营者对通过算法、技术以及平台规则实现意思联络、交换敏感信息、行为协调存在主观故意，则即使相关经营者事实上在市场行为层面具有一致性，亦应谨慎认定其实施了横向垄断协议行为，而应再结合市场结构、竞争状况、市场变化等因素综合分析。

【合规建议】

企业在参与行业协会活动，或在与同行业具有竞争关系的经营者进行交流时，应注意信息交流的范围，避免在综合其他证据的情况下被认定实施违反《反垄断法》规定的协同行为的可能性^[17]。企业在运用人工智能等新兴工具从事经营活动时，应尽量避免代码或者其运行逻辑呈现出明显的合谋动机，从而被反垄断司法执法机构认定为“算法合谋”等行为受到惩处。企业需进行事前合规分析并妥善做好合规留痕，以及做好危机应对预案，在被法院或反垄断执法机构认定为具备经营者市场行为的一致性时，需对此做出合理解释。

垄断协议典型案例简析：垄断协议行为的法律责任

根据我国《反垄断法》规定，对于存在垄断协议行为的企业，反垄断执法机构可以采取多种行政处罚措施，包括罚款、责令停止违法行为、没收违法所得等。而在相关诉讼中，垄断协议的赔偿金额及诉讼程序是重要问题，《裁判要旨》对此进行了明确。

(一) 横向垄断协议民事诉讼损害赔偿相关问题

在“无励磁开关专利侵权和解协议”横向垄断协议纠纷案^[18]中，对于横向垄断协议的实施者是否有权要求该垄断协议的其他实施者赔偿其所谓经济损失这一问题，最高院维持了此前在四川省宜宾市吴桥建材工业有限责任公司、曹某某等与张某某、宜宾恒旭投资集团有限公司等垄断纠纷案^[19]所作出的裁决，指出可以主张因垄断行为而受到损害的主体并不包括该垄断行为的实施者。同时，请求损害赔偿救济者，其行为必须正当合法。只要经营者参与达成该横向垄断协议，就无权主张损害赔偿。另外，虽然法院对于参与垄断协议经营者损害赔偿的请求不予支持，但是，鉴于横向垄断协议通常具有隐蔽性，根据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第十四条第二款的规定，最高院明确了垄断协议参与方在主动揭发垄断行为过程中产生的合理开支应该得到支持。

(二) 纵向垄断协议民事诉讼损害赔偿相关问题

对于纵向垄断协议产生的损害赔偿问题，法院在审理时注重强调垄断行为与原告损失的因果关系，并赋予原告对损失的举证责任。在“通用汽车限定最低转售价格纵向垄断协议后继诉讼案^[20]”中，最高院指出消费者因经营者达成并实施限定向第三人转售商品最低价格的纵向垄断协议提起民事赔偿诉讼，赔偿金额一般可以以经营者之间限定的最低转售价格与竞争价格之间的差额为依据计算。而在损害赔偿的主体资格这一问题上，我国目前采取“有限原告资格”的立场，即遭受垄断损害且对纵向垄断协议不负重大责任的参与者，可以享有损害赔偿的请求资格^[21]，这与前述横向垄断协议的情形形成了对照。

(三) 垄断协议：合同纠纷与垄断纠纷的衔接

在《裁判要旨》中，最高院明确当事人针对同一协议先后提起的合同纠纷之诉与垄断纠纷之诉，不构成重复诉讼。此外，根据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第十五条规定，属于效力性强制性规定，如果合同/协议的核心内容构成对于《反垄断法》的违反，则该合同/协议自始无效。如在“无励磁开关专利侵权和解协议”横向垄断协议纠纷案^[22]中，最高院认为涉案和解协议的核心条款构成对反垄断法禁止达成横向垄断协议规定的违反，在剥离上述核心条款后，其他条款缺乏独立存在的意义，应当认定全部无效。

滥用知识产权的反垄断法规制：兼与“排他性民事权利”对照

立法架构方面，我国《反垄断法》第六十八条作出原则性规定，明确经营者滥用知识产权排除、限制竞争的行为，适用《反垄断法》。此外，《关于知识产权领域的反垄断指南》《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）》等配套法规相继释出，对滥用知识产权的反垄断法规制作出进一步细化。2021年，中共中央、国务院印发《知识产权强国建设纲要（2021－2035年）》，提出“完善规制知识产权滥用行为的法律制度以及与知识产权相关的反垄断、反不正当竞争等领域立法。”《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》又再次提到完善规制知识产权滥用行为法律制度。预计未来，随着《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》修订版的正式出台，滥用知识产权的反垄断法规制版图将进一步完善。

(一) 以专利权为基础的垄断协议规制

本次发布的《裁判要旨》对以专利权为基础的垄断协议这一滥用知识产权行为从反垄断司法角度进行了规制。在“无励磁开关专利侵权和解协议”横向垄断协议纠纷案^[23]这一典型案例的裁判要旨中，最高院指出，因专利侵权纠纷达成的和解协议，如与涉案专利保护范围缺乏实质关联，所涉产品超出涉嫌侵权的产品范围，其核心并不在于保护和行使专利权，而是以行使专利权为掩护，实际上追求分割销售市场、限制商品生产和销售数量、固定价格等效果的，可以认定为横向垄断协议。此外，在“阿斯利康诉奥赛康案、变压器开关横向垄断协议纠纷案^[24]”中，最高法知产法庭同样全面考虑了所涉和解协议的具体内容，将其是否具有排除、限制竞争的效果作为认定涉案协议是否构成垄断协议的核心标准。

(二) 排他性民事权利的边界探讨

如前所述，作为一项排他性民事权利的知识产权虽然更具有垄断倾向的特性，但并不意味着排他性民事权利的行使一定会落入《反垄断法》的规制范围。在“中超联赛图片独家授权滥用市场支配地位案^[25]”中，对于体育赛事组织者基于其组织赛事、依据法律法规规定取得的独家经营赛事资源的民事权利，最高院认为其由该权利内在的排他属性所形成的“垄断状态”本身，并非反垄断法预防和制止的对象。若一方行使其独家经营权时进行公开招标投标，其他经营者据此取得该独家经营的授权，实质上是公平竞争的结果，不构成垄断行为。推而广之，经营权独家授予如果具有商业合理性并在授予过程中体现了竞争性，是公平竞争的结果，原则上不宜认定该经营权独家授予属于滥用市场支配地位的行为。在实践中，如转播权、特许销售权（指授予经销商销售门票、生产和销售带有赛事知识产权的商品）等排他性授权是体育赛事商业开发的惯例。本案厘清了排他性民事权利的行使边界，对特定情况下以排他性民事权利为基础的横向或纵向协议的法律豁免具有重要意义。

反垄断后继民事诉讼与行政执法的衔接

在《反垄断法》的运行过程中，我国目前已形成行政执法和司法裁判并重的双轨机制。但实践中，行政执法和司法程序衔接机制不足，后继民事诉讼中原告的举证责任、行政调查与后继民事诉讼中对于垄断行为认定标准的差别、行政处罚对后续反垄断民事诉讼中损害赔偿的影响等问题尚待完善。最高法特别关注到反垄断后继民事诉讼与行政执法的衔接问题，提出通过典型案例的指引，切实减轻后继诉讼中原告举证负担，促进反垄断执法司法标准统一，提升反垄断执法司法合力^[26]。

(一) 明确对于反垄断处罚中“上一年度销售额”的界定

《反垄断法》第五十六条第一款规定：“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下罚款，上一年度没有销售额的，处五百万元以下的罚款。”实践中如何理解“上一年度销售额”尚存争议。最高法院先后通过两例典型案件的裁判以案释法，对“上一年度销售额”进行界定。

在《裁判要旨》载明的“混凝土企业横向垄断协议行政处罚案”中，最高院从过罚相当的角度明确了在计算行政罚款基数即上一年度销售额时，“上一年度”应确定为与作出处罚时在时间上最接近、事实上最关联的违法行为发生年度；而在（2021）最高法知行终880号案件的裁判中，最高院认为从起到威慑作用的目的出发，将“上一年度销售额”原则上解释为全部销售额而非违法所得具有合理性，从而填补了行政执法过程中相关概念的不确定性。

(二) 补充对于反垄断后继民事诉讼的举证责任规则

在反垄断后继民事诉讼中，由于垄断行为具有隐秘性且原告举证能力有限，尤其是原告为普通消费者的场合，在证明被告实施了反垄断法意义上的垄断行为，以及垄断行为与损失之间的关联性时往往存在一定的困难。在“通用汽车限定最低转售价格纵向垄断协议后继诉讼案^[27]”中，最高院确立了新的举证规则，即原告可以利用行政处罚决定书完成举证责任。最高院在裁判文书中指出，反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定在法定期限内未被提起行政诉讼或者已为人民法院生效裁判所确认，原告在相关垄断民事纠纷案件中据此主张该垄断行为成立的，无需再行举证证明，但有相反证据足以推翻的除外。据此，在原告提交了已经发生法律效力的涉案处罚决定书后，其仅需要证明被告系涉案处罚决定书认定的垄断行为实施者，且原告因被告达成并实施了涉案处罚决定书认定的垄断行为而受到损害。

需要注意的是，目前司法机关和行政执法机构对垄断行为的认定路径和角度存在差异，司法机关究竟应在多大程度上采纳行政处罚决定书中载明的事实尚具不确定性。司法机关依然有权独立开展调查、认定案件事实，并不能排除法院和执法机构对同一行为作出不同评价的可能性^[28]。总之，建议受到反垄断行政调查乃至面临或已经收到行政处罚决定书的企业应及早全面评估后继诉讼制度可能会给企业带来的潜在影响，及早形成应对方案^[29]。

结语

2022年，随着中国对《反垄断法》第一次修订的完成，反垄断法律制度体系进步完善，针对重点领域的反垄断监管执法持续加强，以《裁判要旨》中列举的反垄断案件为代表的最高院典型案例回应了反垄断实践中的重大关切，补充或修正了诸多裁判规则。本文对典型案例中涉及的部分问题梳理总结，以便经营者规避垄断风险。鉴于反垄断法律框架和司法实践仍在更新当中，建议企业在保持对反垄断动态关注的同时，何妨吟啸且徐行，依法依规开展经营活动。

（本文首发于LexisNexis《中国法律透视》4月刊）