2022年6月24日，全国人民代表大会常务委员会发布关于修改《中华人民共和国反垄断法》的决定，对于实行了14年的《反垄断法》做出首次修改（修改后的《反垄断法》以下简称“《反垄断法（2022）》”）。随后6月27日，国家市场监督管理总局（“市监总局”）发布配套规章《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》（“《申报标准征求意见稿》”）和《经营者集中审查规定（征求意见稿）》（“《审查规定征求意见稿》”）。前述法律和规章草案对于经营者集中审查从实体到程序都进行了诸多修订，本文将对修改的重点内容和相关影响进行分析，并提出合规建议供企业参考。
一、明确经营者集中审查实体判断标准
（一）明确控制权的判断要件
经营者集中反垄断审查的目的是对可能形成或者加强潜在的市场支配力的事前预防、控制，旨在维护合理的市场结构，防止市场力量过度集中。[1]经营者集中反垄断审查的前提是判断经营行为是否构成“经营者集中”，根据《反垄断法（2022）》第25条，其核心判断因素是“控制权”/“施加决定性影响”（以下统称为“控制权”）。由于“控制权”的含义在反垄断法视阈下与公司法视阈下并不一致，在以往实践中判断经营者是否构成取得控制权是首要问题。
修改要点
本次《审查规定征求意见稿》第4条对于反垄断法视阈下的“控制权”判断要件在部门规章的层面予以明确，同时规定了“共同控制”的内涵。经营者取得对其他经营者的“控制权”的判断要件主要包括：
图 1 经营者取得对其他经营者“控制权”的判断要件
另外，根据市监总局发布的《中国反垄断执法年度报告（2021）》及其具体实践，少数股权收购中经营者对目标公司在前述判断要件（如经营计划、财务预算、高管任免等）方面具有“否决权”的也会被认定为取得了“控制权”，因而触发申报义务。
合规建议
1
首先要明确反垄断法中的“控制权”并非公司法语境中常规的“控制权”，“否决权”仍可能被认定为反垄断法意义上的“控制权”，因此，应摒除少数股权投资不构成经营者集中的观念。
2
在投资并购活动中，投资人要根据投资目标和交易实际情况合理设计交易条款和目标公司的治理结构。如无意取得对目标公司的控制权，则应避免在交易文件中做出对目标公司具有“控制权”的安排，例如可以将否决权事项调整为投资条件（而非控制目标公司的日常经营管理）等，以降低取得“控制权”的可能性，防范违法实施经营者集中的风险。
3
根据投资目标，对投资条款清单（term sheet）进行梳理，识别可能触发申报义务的风险条款，并根据实际需要进行调整。
（二）调整经营者集中申报标准：提高营业额标准，但新增不满足该标准时仍可能触发申报的其他条件
根据我国的经营者集中审查制度，在判断一项交易构成经营者集中之后，需要根据国务院规定的申报标准（“申报标准”）来判断是否达到经营者集中的申报条件。《申报标准征求意见稿》第3条和第4条对2008年以来的申报标准进行了调整，在提高营业额标准的基础上，引入了一项新的申报门槛规定。
修改要点
1
提高现有营业额标准
由于执法力度加强和经营者守法意识的提高， 2021年度审结的经营者集中案件数量达727件，同比增长53.7%，[2]经营者集中审查压力大增。为适应经济发展水平的需要、缓解当前有限的执法资源的压力，此次修改首先将原有的申报标准中的营业额数值进行了上调。把原来的4亿元、20亿元、100亿元的营业额数值上调至8亿元、40亿元和120亿元，具体情况见下图。
图 2 申报营业额标准示意图
如征求意见稿的数值最终通过，将会缓解一批中小企业并购中的反垄断合规压力，有助于激发针对中小企业的投融资活动，降低交易成本，提高经济活力。
2
优化申报标准，新增不满足营业额标准时仍可能触发申报的其他条件
《申报标准征求意见稿》优化申报标准，在不满足前述营业额标准的情况下，对于在中国境内营业额超过1000亿元的企业开展经营者集中，符合一定条件的，纳入审查范围（见下图）。如应报未报，将构成违法实施经营者集中，可能面临高额行政处罚。
图 3 不满足营业额标准时仍可能触发申报的其他条件示意图
此项新的申报门槛意在规制千亿级大企业的“掐尖并购”行为，如此前的滴滴合并优步案等，防止大企业对营业额未达线的初创企业开展扼杀式并购，这既符合当前国际反垄断执法趋势，也体现了《反垄断法（2022）》对于鼓励创新价值的重视。
值得关注的是实践中对于非上市公司股权通常采用市场法、收益法和成本法等多种估值技术，[3]企业的市值也会随着时间不断变动，如何确定市值/估值有待进一步明确。
图 4 经营者集中主动申报的触发条件汇总
合规建议
1
年度营业额超千亿元的企业在开展投资并购活动时应当更加谨慎，尤其是监管部门重点关注的金融、科技、民生等行业内企业，应在交易初期即引入反垄断专业人员对是否需要进行申报进行评估。
2
如评估后决定不进行申报，则应当充分考量事后因有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果而被要求补报或者被调查的风险。
3
对于营业额低于8亿元标准的企业，也并非完全被“解放”，如果其在参与的集中交易中取得了或者保留了控制权，并且其他参与集中的经营者有两方营业额达到8亿元标准、所有参与集中的经营者营业额达到40亿元或者120亿元的标准，那么此时仍需配合其他经营者开展申报活动。
（三）明晰“上一会计年度”的内涵
在以往的经营者集中申报实践中，对“营业额”标准中“上一会计年度”的判断节点存在着提交申报材料之日和集中协议签署之日的不同观点。尤其是在自然年的末尾，两个日期之间的时间差很可能导致完全不同的营业额计算基准。
修改要点
表1 “上一会计年度”判断的时间节点 | |
《审查规定征求意见稿》 | 修改要点 |
第8条 | 营业额计算中的“上一会计年度”：是指集中协议签署日的上一会计年度。 |
第65条 | 违法实施经营者集中罚款基数中：所称的“上一年度”，是指违法实施集中行为发生之日上一会计年度。 |
以上这几个时间节点有着不同的内涵，对于经营者而言影响巨大。此次明晰有助于经营者调整预期，合理安排交易节奏。
合规建议
企业在交易中应当提前预估、合理设计交易时间表，同时推动各方按照时间表推进交易，防止因为协议签署时间的跨年度而引起的营业额计算基础的变动和时间线的拉长。
二、健全分级分类审查制度，强化对重点领域经营者集中审查
随着我国反垄断执法的不断强化及执法权威和威慑力的不断提升，各类企业的合规经营意识也不断增强，企业积极开展经营者集中申报，申报数量近年来增长迅猛。为提高审查质量和效率，经营者集中分类分级审查制度建立迫在眉睫。
图 5 有关经营者集中分类分级审查的规定
修改要点
《审查规定征求意见稿》将《中共中央、国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》（“《统一大市场意见》”）以及《反垄断法（2022）》第37条关于健全经营者集中分类分级审查的要求进一步具体化，提出可以针对涉及国计民生等重要领域的经营者集中制定具体的审查办法，并且通过开展实施效果评估等方式来提高审查的质量和效率。
“国计民生”领域极有可能是指《统一大市场意见》以及《反垄断法（修正案征求意见稿）》中提及的金融、传媒、科技、民生等领域。目前我国已经针对汽车、原料药以及平台经济领域制定了专门的反垄断指南，这一定意义上体现了分类审查的原则。另外是否会根据企业类型进行区分审查，有待进一步明确。
关于分级审查，可能的思路包括根据营业额的数额、根据央地权限等维度。未来可能将部分案件的审查权限下放给省级市场监管机构来实现分级审查，经营者集中审查将以提升审查效能、便利企业申报为目的不断创新。
合规建议
1
密切关注市监总局的立法动态，尤其是关注金融、科技、传媒、民生等领域内是否出台特别审查办法[4]，一旦出台分类审查的办法，相关重点行业的经营者集中审查将更加细致。企业需要提前关注，及时评估投融资活动中可能面临的反垄断风险，尽早采取应对措施。
2
关注各地方反垄断执法机构开展经营者集中审查的试点情况，总结地方执法实践的特点以指导未来可能的申报活动。
三、进一步明确“抢跑”的情形，为企业提供清晰的指引
修改要点
未经批准违法实施集中（“抢跑”）主要包括“应报未报型”和“未批先行型”两种类型。实践中对于“应报未报型”的判断比较清晰，但是关于何种情形下构成“未批先行型”抢跑，实践中并未形成一致。《审查规定征求意见稿》在第55条对抢跑的情形予以明确，在获得批准之前，如果经营者实施取得对其他经营者的控制权或者施加决定性影响的行为（见下图），将属于“抢跑”行为。
图 6 被认定为“抢跑”的可能因素
合规建议
1
交易各方应在集中交易文件中合理约定各方的义务和责任，不宜在交易文件中约定对目标公司在过渡期内的某些重要行为或公司章程的修订等方面享有否决权等，宜将完成经营者集中申报义务作为交割的条件。
2
在实践中为满足尽职调查及交易顺利开展的需要，难免提前交换部分信息，但是交易各方需要警惕交换敏感信息的风险，可以通过外部律师组成的清洁团队来处理敏感信息，防范被认定为属于“与其他经营者交换敏感信息”的抢跑行为。
3
实践中未经批准的分步骤实施的经营者集中也属于“抢跑”行为，要吸取佳能收购东芝医疗股权案[5]的教训，对于分步骤实施的交易，未取得反垄断执法机构作出的批准决定前，不得实施前期步骤。
4
在获得批准前，经营者不应直接或者委派管理人员参与目标公司的经营、管理、决策。
四、完善对未达申报标准的经营者集中的监管
2021年2月国务院反垄断委员会发布的《关于平台经济领域的反垄断指南》以及11月发布的《关于原料药领域的反垄断指南》中均已强调经营者集中未达到申报标准，但依据事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断执法机构应当依法进行调查。《反垄断法（2022）》第26条将反垄断执法机构的主动调查权从法律层面予以明确。
修改要点
《审查规定征求意见稿》第7条在前述规定的基础上，进一步区分了未达申报标准的经营者集中适用的程序，对于未达申报标准但有证据证明具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构视情况适用不同程序：
图 7 未达到申报标准的经营者集中的监管
合规建议
对于相关企业，如果拟从事的集中交易存在对初创企业或新兴平台的收购、参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低、相关市场集中度较高、参与竞争者数量较少等情形，那么即使未达到申报标准，也需要经过慎重评估，分析是否具有或者可能具有排除、限制竞争的效果从而可能被要求进行申报。[6]如企业内部力量不足以判断，应尽早引入外部反垄断律师以开展专业的竞争分析，并且积极配合监管部门的要求，防范被监管部门主动调查的风险。
五、落实《反垄断法（2022）》引入的 “停钟”制度
《反垄断法（2022）》在第32条中正式确立了“停钟”制度，未来在法定情形出现时反垄断执法机构可以中止计算审限，等具体情形消除之后重新计算。
修改要点
《审查规定征求意见稿》第23-25条对于“停钟”的程序进行了细化规定。（见下图）
图 8 适用“停钟”制度的情形
尽管“停钟”可以消除此前监管部门为了满足时限要求而要求申报义务人撤回案件的不确定性，但是，也使得申报义务人可能面临审查期限的不确定性。
合规建议
为了减少“停钟”导致的风险，合理规划交易的时间线将极为重要。此前实践中比较明确的审查期限（简易案件约2个月，普通案件约4-5个月）将面临极大挑战。
1
如果预期交易存在触发经营者集中申报义务的可能，则建议相关企业尽早引入反垄断律师对整体交易进行评估，提前准备申报材料，防止因申报材料准备不充分而影响交割。
2
如符合申报标准，应在申报材料填写阶段尽量充实、完善地填报申报文件，并在此过程中加强与监管部门的沟通，防止被反垄断执法机构按下“中止键”。
3
交易各方应当约定各方积极配合经营者集中审查，按照要求及时、充分地提交相关文件和材料，做好时间管理，同时尽量为经营者集中申报预留足够的时间。
六、提高处罚力度，细化法律责任
修改要点
由于现行《反垄断法》对于违法实施经营者集中的顶格处罚只有50万元人民币，企业违法成本较低，实践中存在较多违法实施经营者集中的行为，增加了监管部门的事后监管负担。为此，《反垄断法（2022）》大幅度提高处罚力度，这也体现在了《审查规定征求意见稿》的第65条中：
图 9 违法实施经营者集中的处罚
此外，《审查规定征求意见稿》第68条和第71条也进一步落实了《反垄断法》（2022）的相关要求：
图 10 其他强化违法责任的规定
合规建议
1
在全面做好反垄断合规工作的同时，应当加强反垄断合规工作的倒查，审视企业此前是否存在未依法申报的交易，并及时采取补报等补救措施。此外，对于潜在的违约风险和诉讼风险也要加强预判和风险管理。
2
根据《审查规定征求意见稿》第58条的要求，对于参与集中的经营者以外的其他经营者，应当积极配合监管部门的调查，促进调查的顺利开展。
3
企业应当关注新法与旧法的适用问题。尤其是对于在新法生效前已经实施、但效果持续到新法实施之后的违法行为而言意义重大，如适用新法将可能面临高额处罚。因此需要密切关注执法机关的执法动态和相关规定的出台情况。
七、其他修改要点
（一）在立法用语上更加严谨
此次《审查规定征求意见稿》在具体用语上与其他法律法规进行了衔接，用语更加严谨。
第一， 与《公司法》修改趋势相一致，例如，在第4条中将经营者的权力机构由“股东大会”改为“股东会等权力机构”；将“董事会或者监事会”改为“董事会等决策或执行机构”。
第二，区分“受理”与“立案”的用法。在第17、18、21条中，改变之前“立案”的用法，明确经营者集中申报的审查案件使用的是“受理”一词；“立案”一词用于对违法实施经营者集中的调查程序中。值得商榷的是第66条的“不予立案”和“撤销立案”，根据语境，使用“受理”可能更为合适。
（二）多处强调“创新”的重要意义
与《反垄断法（2022）》呼应，在多个条款中增加“创新”的要求。第14条中对于集中对相关市场竞争状况影响的说明中需要说明集中对创新的影响；第20条明确经营者集中对创新可能产生不利影响的，即便满足简易案件的条件，也不视为简易案件；第30条明确要求经营者集中审查的过程中应当考虑对创新的影响。
这启示相关企业要高度重视经营行为对创新的影响。尤其是本该适用简易案件的交易，如果对创新可能产生不利影响，将有可能被要求按照普通案件的程序进行申报，这对交易进程将产生极大的影响，因此应当在申报前进行审慎评估。
（三） 落实个人信息保护的要求
在《个人信息保护法》实施的背景下，《审查规定征求意见稿》在第15条和第72、73条增加了个人信息的表述。第15条要求申报人在申报文件中对个人信息进行标注，第72条和73条是对反垄断执法机构工作人员、市监总局以及其他单位和个人对知悉的个人信息的保密义务的要求，体现了法律之间的衔接和配套。执法部门在经营者集中审查/调查过程中处理个人信息，应当符合《个人信息保护法》中国家机关处理个人信息的特别规定。
（四）在限制性条件中补充数据、平台规则和算法的内容
为减少集中具有或者可能具有的排除、限制竞争的效果，参与集中的经营者可以向市监总局提出附加限制性条件承诺方案。限制性条件包括结构性条件和行为性条件。《审查规定征求意见稿》第39条对于限制性条件的内容进行了扩充：其中在结构性条件中补充了剥离“数据”类无形资产或权益的类型；在行为性条件中增加了“修改平台规则或者算法”以及“承诺兼容或者不降低互操作性水平”等类型。
这体现了数字经济的特点，也值得引起平台企业、拥有大规模数据企业的注意。如集中所涉数据导致交易存在竞争关切，反垄断执法机构可能会针对此作出剥离数据的附加限制性条件。建议在交易初期阶段引入数据专业人士进行评估，分析数据可能对交易产生的竞争影响，以免影响后续交易安排和交割，从而触发违约责任等。
此外，还应评估交易所涉及的数据整合导致被监管部门机构主动调查的风险。在经营者集中获批之后，企业仍需重视数据使用涉及的反垄断合规要求，如果涉及剥离数据的限制性条件，那么应当积极履行。
（五）强化申报代理人的责任
《审查规定征求意见稿》强化了申报代理人的责任。第14条要求申报代理人应当与申报人一起对申报文件和资料的真实性负责；第66条规定申报代理人应当对申报文件、资料进行审核，隐瞒有关情况或者提供虚假材料的，依照《反垄断法》第62条规定[7]予以处罚。情节严重的，市监总局可以决定不受理其代理的申报。
这启示律所服务机构在代理合同中增加对于文件真实性声明的要求。此外，企业在申报的过程中要加强对资料真实性的审核，否则可能面临高额罚款，严重的甚至将会被列入市监总局的黑名单，影响企业信誉、丧失业务机会。
注 释
作者：薛颖
薛颖律师是北京己任律师事务所主管法律合规业务的高级顾问律师（合伙人级），专长于网络安全和数据保护、竞争法、反商业贿赂、中国社会信用体系等领域的合规业务，对前述法律的交叉领域有深刻的理解。薛律师在美国伊利诺伊大学法学院专门研习竞争法并取得博士学位（J.S.D.）；执业之余，还担任湖北省反垄断专家库专家和深圳市公平竞争审查和竞争法专家库专家、辽宁省公平竞争审查专家，并作为中国社会科学院法学所博士后参与多项研究课题，为竞争和数据监管政策的制定踊跃建言献策。加入己任律师事务所之前，薛律师作为合规高级律师服务于两家中国律师事务所。薛律师积极撰写与法律合规相关的文章、评论，还曾担任澳新政府学院主办的The China Competition Bulletin的编辑。薛律师参与组织翻译了第一本GDPR 中文译本，该书于2018 年正式出版发行。
作者：王玉璇
王玉璇曾在工信部直属单位工作4年，目前专注于反垄断、电信合规监管、网络安全和数据保护业务，参与多件疑难复杂案件。