过错认定：免责范围扩大了还是限缩了？

美国证券法中的scienter其实不应当翻译为“过错”，而应当翻译为“故意”或者“明知”。这个词来自于拉丁文，其意相当于英文中的knowingly或者willfully，也就是“明知地”或者“有意地”。其实，10b-5规则关于“明知”这一主观要件，在1976年的标志性判例Ernst & Ernst v. Hochfelder案中，美国联邦最高法院的表述是“有意的违法行为”(intentional wrongdoing)，从而确立了责任承担的主观要件应当是明知。从其字面含义即可知道，明知主要是指当事人知悉或者故意作出虚假陈述的情况。

那么，recklessness又是什么呢？

国内文献多将其翻译为“轻率的”、“鲁莽的”，这些翻译单纯从文字上并无不妥，但是放在证券法“明知”项下就很容易引起误解，因为会与过失（negligence)难以区分。实际上在美国证券法中，由于recklessness是对“故意”的一种补充，美国法院在适用这一标准时要求非常严格,要远比明显过失甚至重大过失都要高。

美国学者Dean Keeton将10b-5规则项下的主观状态划分为五种(相关披露客观上是虚假的情况下)：一是“无辜”(Innocent)，具有合理依据相信自己的陈述是真实的；二是“过失”(Negligence)，即应当知道依据并不充分，但仍然相信自己的陈述是真实的；三是recklessness，即明知相关陈述没有依据，应当意识到很可能是虚假的；四是“明知”(knowlingly)，即明知相关陈述是虚假的；五是“故意”(deliberately)，即制造虚假陈述并有意诱使对方交易。

其中第四种“明知”与第五种“故意”均明确属于明知的文义范围之内，而第一种“无辜”与第二种“过失”则被明确认为不属于明知的情形。剩下的第三种情形recklessness是否属于明知的范围，则有较大的讨论空间。实际上，美国联邦最高法院并没有明确表示recklessness也满足主观要件，而是许多下级法院在适用的过程中认为recklessness的情况下也符合证券法的目的，应当作为明知的一种补充情形，对此美国联邦最高法院并未予以否定。但正因其是作为明知的一种补充情形，美国法院对于recklessness的界定一直秉持十分严格的标准。

比如，第二联邦巡回法院就明确认为，所谓recklessness应当“接近于事实上的故意”(Rothman v. Gregor, 220 F.3d 81, 98)，并认为行为瑕疵应当是如此严重，以致于相关证据强烈指向当事人对于公司的欺诈行为是知悉的。第十一联邦巡回法院则认为，哪怕是“无可辩解的过失”(inexcusable negligence)都不足以构成recklessness，而是要达到“极端地漠视自己的日常义务”的程度(Bryant v. Avado Brands, Inc., 187 F.3d 1271, 1282)。第九联邦巡回法院则要求“至少应当是有意的recklessness”(In re Silicon Graphics Inc. Sec. Litig., 183 F.3d 970, 985)，

不仅如此，公司造假的规模程度与责任主体是否存在过错之间也不必然存在对应关系。比如在1990年的一起案件中(DiLeo v. Ernst & Young, 901 F.2d 624, 627)，美国第七联邦巡回法院就认为，“40亿美元的财务造假固然规模巨大，但不因为数额巨大就当然对欺诈行为产生强化效果。”

由此可见，美国证券法上的recklessness其实是相当严重的接近于故意的主观过错，不仅比一般过失(negligence)的标准要高，甚至比重大过失(gross negligence)的标准还要高。打个比方就是，recklessness不是加强版的过失，而是简配版的故意。从过失到故意的主观程度大致可以归纳为：过失(negligence)→重大过失(gross negligence)→recklessness→故意(deliberate)。因此，将recklessness译为“轻率”、“鲁莽”都不足以体现在美国证券法上对于这个概念使用的严格程度，笔者认为更为恰当的翻译应当是 “漠视”或者“放任”。

如果以美国证券法上的“漠视”这一标准来反观“勤勉尽责”（due diligence）标准，二者显然不仅不在一个层面上，而且甚至可以说几乎处于主观责任谱系的两端。

证券法上的勤勉尽责抗辩源于美国1933年证券法，是作为“正向抗辩”(affirmative defense)的事由，如果责任主体不能正向说明自己已经勤勉尽责，则应当承担连带赔偿责任。虽然何为“勤勉尽责”也存在较大的讨论空间，但即便不是做到100分也至少应当是80分以上。因此，对于责任主体来说，试图通过勤勉尽责抗辩来免除责任是相当困难的。不过，由于1933年证券法只适用于证券发行，因此适用范围相对较窄。而在1934年证券交易法10b节及SEC 10b-5规则的框架下，原告则需要证明责任主体主观上存在“故意”或者“漠视”，而要达到这一证明标准对原告来说反而是相当困难的，这也是导致在美国中介机构，特别是外部董事承担赔偿责任的案例较少的重要因素之一。

但也不可否认，未勤勉尽责与漠视之间是存在重叠地带的，二者并非泾渭分明，如果未勤勉尽责达到某种严重程度，也是漠视的一种表现。美国法院对于二者之间的边界，大致把握的界线称为 “摆在面前的事实”(in your face facts)，以致于责任主体已经无法合理地解释为何竟然不知道存在欺诈行为。比如：

已经有相关媒体报道公司存在操纵利润的财务造假行为，审计机构却未进行必要的调查和核实；

审计机构在审计过程中已经获取了内部消息，公司存在上百亿美元的财务造假行为，但审计机构未进行进一步核查；

前任审计机构无故中途辞任，后续审计机构对于存在的风险未予关注。

漠视当然构成未勤勉尽责，但未勤勉尽责不一定就构成漠视，比如：

公司存在明显的内控缺陷。即使审计机构应当意识到公司内控存在缺陷，也不必然认定审计机构存在“漠视”，而是需要结合其他证据予以判断；

公司存在期末的异常交易。虽然期末的异常交易提供了危险信号，但审计机构未实施有效的审计程序一般仅构成过失而不构成“漠视”；

公司存在异常的会计行为。审计机构如果未能发现，可能会被认为存在审计过失，但不会仅仅因为异常的会计行为就认定审计机构构成漠视。

由此可见，违反勤勉尽责的标准，甚至在专业层面上看似比较明显的未勤勉尽责，也不当然构成“漠视”，区分的关键在于存在欺诈行为的危险信号已经如此明显，以致于没有任何合理的理由可以无视其存在，即所谓“有意地闭上了自己的眼睛”。

我国司法实践对于证券虚假陈述责任主体的过错认定，大致是借鉴美国1933年证券法的框架，在勤勉尽责抗辩这个层面上进行界定的，如前所述，勤勉尽责其实是比故意和重大过失还要高的行为标准。《新司法解释理解适用》认为我国“从一贯的司法传统看，在审判工作中，将二级市场虚假陈述侵权的过错理解为故意和重大过失两种形式”也值得讨论。

按照勤勉尽责的抗辩标准，责任主体不仅仅要证明自己没有故意或者漠视，而是需要证明自己已经勤勉尽责，或者至少不存在明显违反勤勉尽责要求的情形。比如，《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》第29条规定，“债券承销机构严重违反规范性文件、执业规范和自律监管规则中关于尽职调查的要求，导致信息披露文件中关于发行人偿付能力的重要内容存在虚假陈述的，人民法院应当认定其存在过错。”这里虽然有“严重违反”等表述，但根本上的过错标准还是以“尽职调查”为基准。

而美国证券法中的“明知”则是比重大过失还要严格的追责标准，中介机构即便是存在严重违反“尽职调查”的情形，也未必能达到“漠视”的程度，这二者之间的差异并不是简单加上“严重违反”之类的表述就能消除的。之所以过去在司法实践中中介机构和公司高管尤其是独董往往难以进行抗辩，重要原因之一就在于一直是以是否勤勉尽责作为抗辩标准，而要达到勤勉尽责是相当困难的。只要看上去履职过程中存在瑕疵，究竟算一般过失还是重大过失就只是一线之隔了。

如果新司法解释对于过错的定义确实是有意识地在参考借鉴美国证券法上的“明知”标准，则勤勉尽责就未必能当然作为主观责任的判断标准，从这个角度，新司法解释似乎为责任主体的免责范围提供了更大的免责空间。

然而却并非如此。

虽然新司法解释对于过错的定义参考借鉴了美国证券法上的“明知”要件，但在具体规定各类责任主体的免责事由时，却又回到了勤勉尽责的逻辑之中。在第14条关于内部董事的过错认定标准中，新司法解释继续强调要判断其能否“提供勤勉尽责的相应证据”；在第16条独董免责事由中，也提到了能否“证明勤勉尽责”；在第17条关于保荐机构、承销商，第18条关于证券服务机构以及第19条关于会计师事务所的免责事由规定中，也都有诸如“审慎尽职调查”、“审慎核查”、“审慎审计意见”等表述，又都回到了勤勉尽责标准的语境当中，与美国证券法上的“明知”(故意/漠视)判断标准其实相去甚远。

不仅如此，新司法解释第四部分针对各类责任主体所规定的应当免责情形，如果仔细分析起来其实对应的仅仅是Keeton五分法中最不具有可责性的“无辜”。因为如果责任主体都已经证明自己做到了审慎核查、勤勉尽责，则应当认为其对虚假陈述行为实际上处于完全无辜的状态，连“过失”的程度都达不到，更谈不上“漠视”。因此，如果严格按照新司法解释明确列举的情形才能实现免责，可能连“重大过失”都难以作为免责的有效抗辩理由。新司法解释关于过错的定义，在其后面针对各类责任主体的列举式免责规定中都未能得到体现。新司法解释对于过错的界定在逻辑上未能完全体现出连贯性，后续在实践中仍然可能引发关于合理过错界定标准的进一步讨论。

尽管如此，其中也不乏值得关注的点。比如独董的责任的规定就稍显特殊。因为无论是针对内部董事还是中介机构的免责规定，都是立足于哪些情况下“应当”免责，因此免责的门槛相对较高，惟独针对独立董事还另行设置了“可以”免责的情形。新司法解释第16条第2款规定，“独立董事提交证据证明其在履职期间能够按照法律、监管部门制定的规章和规范性文件以及公司章程的要求履行职责的，或者在虚假陈述被揭露后及时督促发行人整改且效果较为明显的，人民法院可以结合案件事实综合判断其过错情况。”由于关于独立董事的勤勉尽责标准其实并没有太明确的规定(比如即使在《上市公司独立董事规则》这一专门规定中，严格意义上也仅有第21条第1款，即“独立董事应当按时出席董事会会议，了解上市公司的生产经营和运作情况，主动调查、获取做出决策所需要的情况和资料”是比较有针对性的勤勉尽责标准规定)。因此这里提出的按照相关规定的要求履行职责，可以理解为较之于过往的勤勉尽责标准略有降低，从而给独立董事主张免责抗辩提供了更大的可能性。当然，这与美国证券法上的“漠视”标准仍然相去甚远，但至少是对过往过错标准的一定突破，这一标准在实践中会如何具体适用值得进一步观察。