竞业限制作为一项有助企业保持自身竞争优势的制度，近年被越来越多的企业，尤其被科技、新能源、互联网等受技术发展驱动及影响大的行业公司采用。在实务中，企业倾向通过约定广泛的竞业限制范围及高额的违约金维护其权益，但可能并不确定约定的内容在司法实践中能否得到完全的支持；竞业义务人必然不希望触发竞业限制约定的违约条款，但却可能有意或无意地从事一些涉嫌过界或游走在灰色地带的行为，典型行为之一即为竞业义务人跳槽到原单位竞争对手的关联公司。
以上情况，涉及的就是竞业限制范围及竞业限制违约金的法律规定及司法实践认定的问题。
竞业限制范围
（一）关于竞业限制中的竞争关系的认定
1、法律规定
《中华人民共和国劳动合同法》（“下称《劳动合同法》”）第24条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”
从《劳动合同法》的规定看，“竞业”无非是两种情形：（1）竞业限制义务人员不得到与原单位存在竞争关系的新用人单位工作；（2）竞业限制义务人员不得自营与原单位存在竞争关系的业务。“竞业”的前提和基础是存在竞争关系，即需要对新旧用人单位的业务是否涉及“同类产品”或属于“同类业务”进行认定。但现有法律和司法解释未对“竞争关系”的认定标准或方法作出进一步的规定。
2、司法审查标准
实务中，竞业限制纠纷案件中对竞争关系的认定是法院的审理难点之一。上海市第一中级人民法院通报的《竞业限制纠纷案件的审理思路和裁判要点》明确指出“竞业行为认定难”，原因在于对劳动者离职后是否从事与原用人单位“同类产品、同类业务”的认定专业性较强，仅凭常识往往难以作出准确判断。
根据我们查到的案例，在多数竞业限制案件中，法院通常仅以企业营业执照上经营范围的交叉重叠作为新旧用人单位存在竞争关系的认定依据。而在个别案件中，法院给出了不一样的认定标准，即综合考虑企业营业执照上的经营范围和实际经营业务的范围。例如，在“王某与万得信息技术股份有限公司竞业限制纠纷案”中[1]，一审认为原单位与新用人单位的经营范围存在重合且竞业义务人的新旧岗位均属计算机领域，所以认定原单位与新用人单位存在竞争关系，被诉员工违反了竞业限制义务。但在二审中，二审法院指出“判断是否构成竞争关系时，还应当结合公司实际经营内容及受众等因素加以综合评判“，认为原单位仅以其与员工入职的新用人单位所登记的经营范围存在重合即主张两家企业形成竞争关系是没有完成其举证义务的。最终，根据原单位与新用人单位的实际经营内容和受众的不同，二审法院认定原单位与新用人单位之间不存在竞争关系。再如，在“金某与清谊汇（北京）科技有限公司劳动争议案”[2]中，二审法院认为经营范围重叠并非认定竞争关系的唯一因素，不能仅凭营业执照上登记的经营范围的重合就直接认定原单位和新用人单位的实际经营业务存在直接或者间接的竞争关系。
综上，目前司法实践中，法院对竞争关系的审查标准并没有完全统一，即有简单对比营业执照上的经营范围进行审查的做法，亦有综合考虑经营范围和实际经营业务进行审查的案例。后者做法显然更合理，但前者做法在目前司法实践中应用更多。
（二）新用人单位与原单位经营范围相同、类似，新用人单位与原单位是否必然构成竞争关系？
参见以上第（一）点的分析，即使新用人单位与原单位经营范围相同、类似，新用人单位与原单位并不必然构成竞争关系。原单位仅通过对比新旧用人单位营业执照上的经营范围，主张新旧用人单位之间经营范围相同、类似的，竞业义务人可以主张新旧用人单位虽经营范围重合，但实际经营业务并不相同或主张重合部分并没有实际经营并进行充分的举证，法院是有可能支持竞业义务人的主张，认定新旧用人单位不构成竞争关系的。
实务中还有一种情况，即竞业义务人入职的新用人单位虽然与原单位存在竞争关系，但是竞业义务人在新用人单位任职的是非竞争关系岗位，竞业义务人在诉讼中亦会以此为由主张其并未违反其与原单位的竞业限制约定。但根据我们查到的案例，法院审查竞业义务人是否违反竞业限制约定时，往往还是基于新旧用人单位之间是否存在竞争关系，并不会审查竞业限制人员的实际工作内容是否存在竞争。有法院认为，[3]竞业限制协议的实施在客观上限制了劳动者的就业权，意味着竞业义务人在离职后选择工作单位或任职时，应更审慎地择业，而对入职的新单位的业务范围进行充分了解是竞业义务人需履行的义务。所以，在新用人单位与原单位存在竞争关系的情况下，竞业义务人主张自己在新用人单位的实际工作内容与原单位不存在竞争时，往往不会被法院采纳。
（三）新用人单位的关联公司与原单位构成竞争关系，竞业义务人到新用人单位任职违反竞业限制义务吗？
实务中，存在竞业义务人和新用人单位为规避竞业限制义务，采用名义用人单位和实际用人单位相分离的做法，即竞业义务人和与原单位不存在竞争关系的名义用人单位签署劳动合同，但实际服务的用人单位与原单位存在竞争关系，且名义用人单位与实际用人单位通常存在一定的关联关系，上述关联关系的表现形式包括但不限于两单位之间存在股权关系、或有相同的高管、或使用相同的注册地址或营业地址等。原单位也意识到上述情况，通常在竞业限制协议中会把存在竞争关系的新用人单位的关联方列入竞业限制范围。
我们认为，新用人单位只是名义用人单位，但竞业义务人的实际服务单位与原单位是存在竞业关系的，无论新用人单位是否与实际服务单位存在关联关系，竞业限制协议有无约定把关联方列入竞业范围，竞业义务人都是违反竞业限制义务的。
在“吉某某与腾讯科技(上海)有限公司竞业限制纠纷案”[4]中，竞业义务人签约的新单位是科之锐公司，实际服务单位是米哈游公司，法院对竞业义务人实际服务单位与原单位的业务进行对比，认为两家单位构成竞争关系，进而认定竞业义务人违反了竞业限制义务。
另一方面，我们也认为，原单位只能证明新用人单位的关联方与原单位有竞业关系，但是不能证明竞业义务人实际服务的对象是与原单位有竞争关系的新用人单位的关联方的，即使竞业限制协议把该等关联方列入竞业范围，也不能因此认定竞业义务人违反竞业义务。对这一点，不同法院的观点是存在争议的。
法院支持原单位竞业限制协议将竞争对手关联方列入竞业范围的案例
在“宁德时代新能源科技股份有限公司与前员工竞业限制纠纷系列案”[5]中，竞业义务人签约的新用人单位是保定亿新或无锡天宏公司，原单位认为竞业义务人实际服务单位是蜂巢能源公司，与原单位存在竞争关系，主张竞业义务人存在规避竞业义务的主观恶意。一审和二审法院均认定竞业义务人违反了竞业限制义务，理由是原单位在竞业限制协议中将新用人单位的关联方列入竞业范围，而竞业义务人入职的新用人单位（保定亿新或无锡天宏公司）的关联方（蜂巢能源公司）与原单位（宁德时代）存在竞争关系，员工入职名义新用人单位，即属违反竞业限制义务。但本案中法院未能对竞业义务人是否存在签约名义新用人单位实际服务原单位的竞争对手的情形作出认定。
此外，在“康某与百度在线网络技术（北京）有限公司劳动争议案”[6]中，竞业义务人与原单位签署的竞业限制协议把字节跳动列为竞争对手，而且协议中的竞业范围包括字节跳动的关联公司。基于百度举证证明了竞业义务人入职的新单位（矩阵分解公司）与字节跳动属于关联公司，二审法院（北京一中院）从而认定竞业义务人违反了竞业义务。
法院不支持原单位竞业限制协议将竞争对手关联方列入竞业范围的案例
就类似事实，同样由北京一中院作出的判决，则作出了不同的认定。在“作业帮教育科技（北京）有限公司与高某劳动争议案”[7]中，原单位的竞业限制协议把竞争对手及其分公司、子公司、关联公司均列入竞业限制范围。二审法院（亦是北京一中院）认为：（1）不能通过协议约定将竞业范围扩大至新用人单位的关联公司。理由有二，一是原单位利用签约时的优势地位和格式条款随意扩大竞业限制范围，损害了劳动者的合法权益，是违反《劳动合同法》第24条规定的。二是因为新单位相对于有竞争关系的关联公司而言是独立承担民事责任的主体，新单位的关联公司与原单位存在竞争关系，不等于新单位与原单位存在竞争关系。（2）新签约单位与原单位亦不构成竞争关系。二审法院进而认定竞业义务人并不违反竞业限制义务。
再如“深圳市前海宏景信息服务有限公司与洪某某劳动争议二审民事案”[8]，原单位的竞业限制协议将与原单位及其关联公司有竞争关系的公司及关联公司列入竞业限制范围，原单位主张竞业义务人入职的新用人单位的母公司与其存在竞争关系，因此竞业义务人违反了竞业义务。二审法院认为竞业义务人入职的新用人单位与原单位不存在竞争关系，新用人单位与其母公司是独立法人，以新用人单位的母公司与原单位存在竞争关系为由认定员工违反竞业义务的依据不足，进而认为员工没有违反竞业义务。
竞业限制违约金
竞业限制约定对员工的约束效果，通常是通过违约金的约定来实现的。在竞业限制案件中，一旦认定竞业义务人违反了竞业限制义务，接下来的争议焦点就在于竞业义务人应该承担的违约责任，尤其是竞业义务人是否应全额支付约定的违约金。
（一）相关法规
与竞业限制违约金相关的法规包括：
1、《劳动合同法》第23条规定：“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”
2、《中华人民共和国民法典》（以下称“《民法典》”）第585条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”
3、关于“约定的违约金过分高于造成的损失”的标准，在《民法典》生效前发布的《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》可作参考，其第28条规定：“用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，人民法院可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定予以处理。”而《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第29条规定：“主张约定的违约金过高请求给予适当减少的，人民法院应当以实际损失、合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，结合公平原则和诚实信用原则予以衡量；当事人约定违约金数额超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为‘过分高于造成的损失’”。
根据上述规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。如约定的违约金畸高或畸低，当事人可以请求劳动仲裁机构或法院予以调整。
（二）司法实践对竞业限制违约金的认定情况
1、有关竞业限制违约金计算标准的约定
用人单位与员工约定的竞业限制违约金计算标准有：
（1）约定竞业限制违约金为员工离职前一定期间内工资总额的一定倍数：如在“北京盈德清大科技有限责任公司与马某某劳动争议案”[9]中，劳动者与原用人单位约定的违约金为上一年度工资总收入的2倍。
（2）约定竞业限制违约金为竞业限制经济补偿金的一定倍数：在“北京高途云集教育科技有限公司与茅某某劳动争议案”[10]中，竞业限制协议约定的违约金为全部竞业限制补偿金10倍，即200万元。
（3）约定竞业限制违约金为一个固定金额：部分用人单位会选择直接与劳动者约定固定金额违约金，我们查到的案例显示约定的固定金额违约金范围从20万到200万不等，通常是原单位支付的全部竞业限制补偿金的5到20倍。例如，在“张某某与北京更美互动信息科技有限公司劳动争议案”[11]中，约定的违约金为100万，约为所支付的全部竞业限制补偿金的14倍。
在司法实践中，劳动者往往会以约定的竞业限制违约金数额过高为由，请求法院予以酌减。
2、司法实践对竞业限制违约金的认定情况
法院审查竞业限制违约金数额时，基本原则为尊重当事人意思自治，但亦会结合劳动者的薪酬水平、劳动者的过错程度及违约严重程度、竞业限制补偿标准及支付情况、用人单位实际损失等因素酌情调整。有法院还认为需要适度体现对劳动者不诚信行为的法律惩戒。
值得注意的是，我们查到的大部分案例中，法院认为竞业限制违约金属于惩罚性违约金，劳动者只要违反竞业限制约定就要承担违约金，不以违约行为给用人单位造成实际的损失为前提。法院仅将实际损失作为衡量违约金合理数额的参考因素，甚至有时并不考量实际损失情况。即使违约金的金额较之竞业义务人之前在原单位取得的报酬差距巨大（可达到原月工资的125倍），法院一般仍会支持约定的高额违约金数额（可为100%支持）。
2016年至2021年典型案件对竞业违约金的认定情况见下表：
（三）实务启示
根据目前竞业限制案件的司法实践：
1、用人单位与员工签署竞业限制协议时，将竞争对手的关联公司列入竞业限制范围并设定高额的违约金，是有利于维护用人单位的利益的。
2、对于劳动者而言，需谨慎签署竞业限制协议，了解约定竞业限制范围及违约后果；负有竞业义务的情况下，选择下一个用人单位要有更高的注意义务，方能避免承担高额的违约责任，更好地保护自身利益。
3、就劳动者入职原单位竞争对手关联方时如何判定劳动者是否违反竞业义务的问题，期待法律、司法解释或司法实践能作进一步的明确，统一相关认定的标准。
