近段时间以来，在中安消案、五洋债案等案件中法院探索的“比例连带责任”模式，引发了广泛的讨论。其实，对中介机构连带赔偿责任的反思由来已久，认为过于严苛。虽然从域外立法的修改来看，合理限定中介机构赔偿责任范围这一大方向比较明确，但是在我国证券法并未修改的情况下，路径选择仍然是司法实践所面临的一大难题。

首先需要厘清的是，宽泛地讨论中介机构的责任并不准确（2005年证券法修改之后，中介机构已不限于证券服务机构）。当下关于比例责任或者补充责任的讨论，严格意义上都只涉及证券服务机构，而不应涉及承销商、保荐人。

（一）承销商、保荐人与发行人承担连带赔偿责任，法律上基本没有争议空间

1998年证券法第六十三条是直接规定承销商与发行人一样承担无过错责任，2005年证券法修改时，第六十九条改为过错推定责任和连带赔偿责任。另外在第二十六条增加了已经发行未上市的，保荐人应当与发行人承担连带责任的规定，同时将2003年开始实行的发行保荐人也一并写进了证券法，与承销商一样承担连带赔偿责任。因此关于承销商、保荐人的连带赔偿责任在证券法上是明确且一贯的制度安排。

（二）从域外立法例看，关于比例责任的规定均不适用于证券发行中的承销商

美国虽然在1995年《私人证券诉讼改革法》中引入了比例责任，但该责任形式只适用于1934年《证券交易法》。PLSRA明确规定，关于比例责任的相关规定不涉及《1933年证券法》，即《1933年证券法》第11条中关于连带责任的规定并未修改。实际上，在2004年的世通公司案中，承销商摩根大通就曾提出连带赔偿责任不公平，希望能够适用比例责任，但是法院拒绝了摩根大通的诉求，明确指出PLSRA中的比例责任限定了适用范围，并不适用于该案。

台湾地区的“证券交易法”于2006年修订时也引入了比例责任，该法第20条规定“除发行人外，因其过失致第一项损害之发生者，应依其责任比例，负赔偿责任”。但上述规定也不适用于证券发行中的承销商，对于承销商，该法第32条明确规定是“就其所应负责部分与公司负连带赔偿责任”，并不适用比例责任。

（三）2005年公司法第二百零八条第三款的规定也不适用于承销商、保荐人

该条适用的范围是公司登记领域中的资产评估、验资和验证机构，严格讲该条规定甚至都不应当适用于证券服务机构，而与证券发行中的承销商、保荐人则相去甚远。因此该条规定的补充责任也承销商、保荐人无关。

中安消案中的招商证券是独立财务顾问；五洋债案中的德邦证券是承销商，但目前一审判决其承担了100%的连带责任；华泽钴镍案中国信证券是保荐人，一审虽然判决其承担比例责任，但二审判决其承担100%的连带责任；保千里案中银信评估被判决承担补充责任，但该案不涉及承销商、保荐人。迄今为止，尚无生效裁判确认承销商、保荐人承担比例责任或补充责任。

（一）比例连带？——1998年证券法与2005年证券法的关系

1998年证券法第一百六十一条规定，“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任”。

2005年证券法修改时，该条规定的表述改为了第一百七十三条，“证券服务机构……制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外”。

有观点认为从历史解释的角度，1998年证券法的规定表明“比例连带责任”是有解释空间的，这一观点在司法实践中也得到了呼应。比如在中安消案中，法院认为尽管在2005年修改后的证券法不再区分中介机构故意与过失的情况，但从上述法律规定来看，连带赔偿责任并非仅限于全额连带赔偿，比例连带赔偿责任仍是法律所认可的一种责任形式。

      1.将1998年证券法关于“就其负有责任的部分承担连带责任”的表述理解为“比例连带赔偿责任”本身就值得怀疑

       台湾地区的“证券交易法”第32条就有“就其所应负责部分与公司负连带赔偿责任”的表述，但是此处的“就其所应负责部分”并不是对赔偿范围的限定，而是对因果关系的限定。即只有当应负责部分存在虚假陈述的情况下，相关赔偿义务人才负有赔偿责任。反之，如果其应负责部分并无虚假陈述，或者其应负责部分与损害后果没有因果关系，则无需承担赔偿责任。

      参考这一理解，1998年证券法“就其负有责任的部分承担连带责任”中“就其负有责任的部分”的表述，更应理解为是对因果关系的限定而不是赔偿范围的限定。这一理解能够得到相关立法解释文献的支持。比如1999年李诚主编的《中华人民共和国证券法通释》中，对于该条规定没有任何展开的解释。同样的，在《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述案件司法解释的理解与适用》中，对于司法解释第二十四条中“就其负有责任的部分”也没有任何解释。如果该条规定是对连带责任的一种非常特殊的安排，无论是立法解释还是司法解释的释义中完全没有提示和解释，是很难想象的。

      其实，溯源美国《1933年证券法》第11条也能有所参考 。《1933年证券法》11(a)(4)条规定会计师、工程师、评估师等专业人士对自己授权的部分负责，而关于承担连带责任的规定则是在11(f)条，因此“应当负责的部分”是从因果关系角度明确在此条件下应当由此承担赔偿责任，并非进一步限定连带赔偿责任的范围。

       2.即使单纯从法律解释的角度，也很难将2005年修改后的证券法解释为比例连带责任

       即便退一步，1998年证券法的表述可以解释为比例连带责任，在2005年修改之后，从严格的法律解释方法角度来分析，也很难解释为仍然是比例连带责任。如果立法者在修改法律的过程中修改了原有法律规范的表述，除非很明显只是文字表达上的调整，否则原则上就应当对不同的法规范表述作有差异的解释。1998年证券法第一百六十一条既然已经明确有“就其负有责任的部分”的限定，那么在2005年证券法修改时删掉这一限定，原则上即应推定立法者是有意不再设置这样的范围限定。

       从2006年“全国人大证券法修改起草工作小组”主编的《中华人民共和国证券法释义》中的表述来看，对于连带赔偿责任的含义，明确指出是“作为损失一方可以直接向出具报告的审计机构、验资机构、投资咨询机构、财务会计机构和提供法律意见书的机构（律师事务所）中的任何一方请求赔偿。被请求的任何一方，对于请求赔偿均不得拒绝。”上述解释也很难看出立法者对于“连带赔偿责任”有超出文义范围的限定。

       实际上，在《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》（以下简称审计侵权赔偿司法解释）的起草过程中，就充分评估了“比例责任”的可能性。虽然司法解释的起草者也认为“比例责任在制度设计方面秉承并体现了公平理念”，但基于“司法解释的角色和职能”，“除非必要，不轻易进行规则和制度创新”的考虑，最终并未采用比例连带责任。这也从另一个角度反映出，既然连司法解释的起草者都对比例连带责任在现行法律框架下的依据充分性存有疑虑，个案审判的法院在法律适用中探索这种责任分担方式，难免会受到依据是否充分的质疑。

       3.从比例责任在域外的实践情况看，其实际效果还有待进一步观察

      实际上，虽然美国1995年的PLSRA确立了比例责任，但在司法实践中法官往往都会尽可能避免适用这一规定，主要原因就是比例很难分配。比如，在著名的安然系列集团诉讼案中法院就指出，在美国几乎找不到真正适用这一条款的先例，而且该规定被批评为“可能违宪”、“不切实际”和“不具有有效性”，该规定的适用有很大的困难，最终法院在该案中拒绝适用该规定。

      台湾地区2006年“证券交易法”修改之后对会计师等专业机构引入了比例责任规定，并在2019年作出的“正义股份案“中适用了这一规定，酌定了会计师15%的比例责任，但法院未详细说明酌定的理由。该案审判程序历经多次反复， 对以后案件的参考性多大尚难判断。

       其实，审计侵权赔偿责任司法解释过程中起草者对比例责任提出的疑问目前也并没有解决。或许有观点会认为，责任比例在其他侵权案件中也一样存在，不可能有绝对精确的度量标准。但是这种观点忽视了证券虚假陈述案件赔偿规模和对当事人权益的巨大影响，将如此巨大的裁量权赋予法官是否适当，无疑值得讨论。

（二）补充责任？——公司法与证券法的关系

审计侵权赔偿司法解释采取了一种“部分补充赔偿责任”的模式，其法律依据是2005年公司法的第二百零八条第三款，该款规定：“承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任”。

审计侵权赔偿司法解释的起草者认为公司法与证券法在中介机构民事责任承担方式上出现了“法律漏洞”，为了弥补这一漏洞，司法解释的起草者进一步区分了主观故意和过失，在故意情形下适用证券法的全额连带责任，而在过失情形下则适用公司法的“部分补充赔偿责任”，从而为证券虚假陈述案件中适用补充赔偿责任提供了切入点。

司法实践中补偿责任最为典型的案例是保千里证券虚假陈述案。该案中法院在分析资产评估机构的赔偿责任类型时，认为“根据民法公平原则和权利与义务、过错与责任相一致的一般原则，（资产评估机构）在评估过程中，疏忽大意，把关不严，使本来可以避免的或者减少的损失得以发生或者扩大，属于补充责任人，对投资者损失应承担补充赔偿责任”。不过，该案判决书并没有参照审计侵权赔偿司法解释的逻辑，从公司法与证券法之间的关系角度去论述补充责任的可能性，而是直接援引了1998年《最高人民法院关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何承担责任问题的批复》。

不过，即使将审计侵权赔偿司法解释适用于证券服务机构在逻辑上其实也存在诸多值得进一步讨论之处：

1.2005公司法第二百零八条第三款与2005年证券法第一百七十三条之间存在法律漏洞这一出发点就值得商榷

审计侵权赔偿司法解释的起草者认为二者存在法律漏洞的主要理由，是认为2005年证券法第一百七十三条不构成2005公司法第二百零八条第三款的特别规定。理由是如果仅仅以注册会计师审计对象的不同，就使得他们在责任承担方面存在重大差异，有违“相类似之事件，应为相同之处理”的基本法理，但这一理由其实比较牵强。

首先，2005年公司法第二百零八条第三款的主要适用情形其实应当是公司登记过程中的资产评估、验资及验证行为。该条第一款的监管机关明确是公司登记机关，保护的权利主体是“公司债权人”，从这些表述能看出这一条的适用范围与证券法的适用范围明显不同。基于法规范体系解释的要求，该条第三款的适用范围显然也应当与第一款保持一致。

其次，即使是对公司法上述规定的适用范围做宽泛的理解，证券法的立法者也完全可以认为证券法调整的是公众公司，因此对公共利益影响较为重大，故而要求其承担更严格的法律责任，并不存在所谓有违“相类似之事件，应为相同之处理”的问题。

如果将2005年证券法第一百七十三条理解为2005年公司法第二百零八条第三款的特别规定，那么就没有所谓法律漏洞，也就不涉及需要用公司法的中介机构责任模式去填补证券法的法律漏洞，审计侵权赔偿司法解释的整个逻辑基础也就存在问题了。

2.按照故意和过失的划分来分别适用证券法和公司法也欠缺充分的法律和法理依据

审计侵权赔偿司法解释之所以最终按照故意和过失来区分证券法和公司法的适用范围，主要有两个方面的理由：一是公共政策层面的考虑，认为“在会计师事务所民事责任领域，非因共同故意而与被审计单位共同对报表使用人承担连带责任的制度运作，已经造成了令会计师行业感到不公平的后果”。二是域外的比例责任在我国的相关法律制度中欠缺充分的法律依据，而且存在诸多逻辑上和实践操作层面的障碍，比如需要避免在不同赔偿义务主体之间采取不同的民事责任制度，以及人民法院在审理过程中难以在所有可能的赔偿义务主体之间进行比例划分，等等。

首先，上述理由并未解决为何要按照故意和过失的划分来分别适用证券法和公司法的问题。2005年证券法第一百七十三条关于连带赔偿责任的规定，至少从文义上无论如何也难以解释出只适用于故意情形，而2005年公司法第二百零八条第三款，从文义上也看不出只适用于过失情形。而且，基于故意与过失的划分导致审计侵权赔偿司法解释对会计师事务所的民事责任至少在两个维度上有所偏离：对于公众公司审计机构的民事责任，在证券法的层面上降低了；对于非公众公司审计机构的民事责任，在公司法的层面上又加重了。

其次，审计侵权赔偿司法解释对于“故意”和“过失”情形的划分也导致其“良法美意”在实践中难以实现。该司法解释第五条第二款规定，“对被审计单位有前款第（二）至（五）项所列行为，注册会计师按照执业准则、规则应当知道的，人民法院应认定其明知”。

 “应当知道”究竟是“推定故意”还是“重大过失”法理上确实存在争议，如果是倾向于其实际知道只是直接证据不足，故依法推定其“知道”，则接近于“故意”；如果是倾向于其实际并不知道，但认为其未尽职责而仍应承担相应的法律责任，则接近于“重大过失”。在审计领域，“应当知道”的适用范围大多数情况下更接近于“重大过失“。正如《审计准则第1101号——注册会计师的总体目标和审计工作的基本要求》中明确要求，“审计准则旨在规范和指导注册会计师对财务报表整体是否不存在重大错报获取合理保证，以作为发表审计意见的基础”。在审计过程中，会计师的主要职责就是根据审计准则的要求去努力发现那些“应当发现”的错报。如果将“应当知道”都推定为“故意”，那么审计责任几乎将没有“过失”可言。虽然司法解释的起草者本意是想用“按照执业准则、规则”来限定“应当知道”的适用范围，但是在实践中这一界线其实非常模糊。

比如在金亚科技案中，法院就认为涉案审计机构“如果按照审计执业规则、勤勉尽责，尽到适当的注意义务，金亚科技公司虚假陈述行为即应当被发现，即其过失并非一般疏失，而应系重大过错，符合《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十七条‘知道或者应当知道’的情形”。如果按照这一裁判标准，只要会计师未勤勉尽责，几乎很容易就会被认定为“应当知道”而构成“推定的故意”。

（三）严格因果关系的举证责任——另一种尝试

通过严格认定中介机构的过错与投资者损失之间的因果关系，也是一种解决方案。比如，台湾地区就有相关判例认为“欺诈市场理论”不适用于会计师责任。在“顺大裕案”中，法院要求原告须证明交易因果关系，认为原告等所受之损害，与（会计师）核阅财务报告之过失行为之间，自无相当因果关系。在“大中钢铁A案”中，法院也认为“原告复未提出系以系争财务报告而为买卖股票之依据或重要参考资料之积极证明，此部分因果关系尚无从认定”。

当然，这一解决路径也存在内在逻辑上的不足。假设因财务造假而导致虚假陈述，对发行人而言已经推定投资者基于财务虚假而受到欺诈并买卖了股票，而对会计师却认为需要投资者再提供证据证明其确实是因财务虚假而受到欺诈买卖股票，因果关系毕竟是一个事实问题，在同一案件中对同一事实采取不同的证明标准，无论从法理还是操作层面都令人费解。

（一）未勤勉尽责任只是中介机构承担民事赔偿责任的条件之一，其过错与造成投资者损失存在因果关系是必不可少的另一个要件

虽然笔者并不赞同台湾地区将交易因果关系的举证责任也转换给原告的做法，但因果关系仍然是中介机构责任中的核心要件。如前所述，1998年证券法第一百六十一条“在负有责任的部分承担连带责任”是对因果关系的限定，这一限定在2005年证券法及以后仍然应当适用。其一，这是基于中介机构在证券发行和证券服务过程中的职责定位所必然能够推导出来的应有之义；其二，2005年证券法第一百七十三条的表述“其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外”，从文义上显然也同样能推导出中介机构是对其制作、出具的文件中的虚假陈述给投资者造成的损失承担赔偿责任，而不是对所有的虚假陈述都承担赔偿责任。

基于上述规定，中介机构承担赔偿责任应当满足以下三个条件：一是其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；二是上述虚假陈述给他人造成损失；三是不能证明自己没有过错。因此，那种认为只要中介机构未勤勉尽责，就当然需要为发行文件中的虚假陈述承担赔偿责任的观点，即使在证券法的现有框架内也是不成立的。

这一因果关系要求同样适用于承销商和保荐人。虽然承销商和保荐人是对整个发行文件的真实性都负有责任，但与发行人的严格责任不同，承销商、保荐人承担的是过错推定责任，而存在“过错”即当然也包含着与后果之间的因果关系，承销商、保荐人可以通过反证自己未勤勉尽责与虚假陈述后果之间没有因果关系，来推翻“过错”这一要件。

比如在“五洋债”案中，处罚决定认定的债券募集文件中的虚假陈述是通过应收账款和应付账款的对抵以减少坏账计提从而虚增利润，但是针对承销商的处罚事项则与上述事项无直接关联，由此就会产生承销商的过错是否与募集文件的虚假陈述有因果关系的问题。而关于律师事务所和资信评级机构的过错认定，则更进一步产生其是否导致了虚假陈述后果的疑问。如果这些因果关系不能建立起来，那么即使按照现行证券法的规定，中介机构的赔偿责任要件仍然不能满足。

（二）在取消行政处罚前置的大背景下，法院直接认定因果关系更需要谨慎和细致

证券民事赔偿诉讼逐渐取消了行政处罚的前置要件，单从救济程序层面无疑是一个重要的进步。但也带来一个问题，在没有监管机关的处罚决定作为依据的情况下，法院直接对中介机构是否存在过错，以及这种过错是否与投资者损失之间存在因果关系作出认定，其实存在相当大的困难，也容易出现误判。

对中介机构没有作出处罚无非两种情况：一是监管机关经过调查之后，认为不应当作出处罚；二是监管机关尚未展开立案调查，或调查仍在进行中尚无最终结论。笔者认为：

首先，对于经过监管机关调查而未予处罚的，法院原则上不宜在民事诉讼中再认定存在因果关系；

其次，对于监管机关正在调查尚未出具最终结论的，法院宜等待处罚结论出来之后再进行处理；

最后，对于监管机关尚未立案调查，但民事诉讼程序已经启动的，法院应当审慎地认定是否存在因果关系。

当然，严格因果关系的认定，并不能解决所有的案件，在确实存在因果关系的案件中，中介机构可能仍然要面临承担连带责任的风险，因此这一解决方案并不是最终完善的解决方案，但在现行法律框架下，仍然是可操作且有明确依据的解决路径。