2021年7月15日，证监会发布施行了《证券期货违法行为行政处罚办法》（以下简称《处罚办法》），本文就该处罚办法中值得关注的问题进行分析。
一
首次在行政处罚中引入“审慎监管原则”
《处罚办法》第四条明确引入“审慎监管原则”，是值得关注的一处表述。《证券法》中关于“审慎监管原则”的规定均适用于事前监管（第一百一十九条审查证券公司设立申请）和事中监管（第一百二十一条调整证券公司注册资本最低限额），在《证券投资基金法》《期货管理条例》以及相关证券期货部门规章当中，“审慎监管原则”也都是适用于事前或事中监管。唯一在事后监管中提及“审慎监管原则”的是《行政和解试点实施办法》第七条第三项，“中国证监会基于审慎监管原则认定不适宜行政和解的”。
《处罚办法》首次在行政处罚中引入“审慎监管原则”，将这一原则贯穿于监管的全流程，表明证监会可能将更加关注事前、事中与事后监管标准的整合衔接，将更加注重行政处罚与事前事后监管的系统集成，结合起来发挥整体效应。
二
对市场禁入及监管措施进行了制度整合
新《行政处罚法》对行政处罚采取了概括+列举的定义模式，实际上扩大了行政处罚措施的外延。虽然《处罚办法》没有明确市场禁入措施以及具有惩戒性的证券监管措施也属于该办法的适用范围，但是如果与《征求意见稿》进行比较，即可发现在《征求意见稿》第二十七条第二款以及第三十八条中对于证券监督管理措施以及证券期货市场禁入措施均作出了特别的制度安排，但在正式发布的版本中予删除，这表明《处罚办法》不再明确将市场禁入及其他监管措施排除于行政处罚的范围之外。
不仅如此，《处罚办法》中为这些措施的作出主体、程序均提供了相应的制度空间，实现了对证券处罚措施的一体化规范。比如第二条明确了中国证监会派出机构按照授权，依法履行行政处罚职责，第三条规定了中国证监会及其派出机构依照有关法律、法规、规章和该办法规定的程序实施。
三
严格了行政处罚的立案条件
《处罚办法》第六条将未超过处罚时效以及“不存在依法不予行政处罚等情形”作为立案的前提条件，是在《行政处罚法》的基础上对证券期货违法行为处罚的立案条件提出了更为严格的要求。
《行政处罚法》中不予行政处罚的情形包括四种：1.不满十四周岁的未成年人有违法行为(第三十条)；2.精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为（第三十一条）；违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的（第三十三条第一款）；当事人有证据足以证明没有主观过错的（第三十三条第二款）。另外还有一种是“可以”不予处罚的情形，初次违法且危害后果轻微并及时改正的（第三十三条第一款）。上述情形中，除了1、2在证券处罚中十分少见，而其他情形要在立案前做出判断，确实对执法机关提出了较高的要求，这意味着在立案之前执法机关需要进行相当实质性的审查判断。
《行政处罚法》第三十六条规定的时效在学理上被称为“处罚时效”，是与“调查时效”、“执行时效”相对的概念。顾名思义，“调查时效”是指在超过时效之后行政机关不得再立案调查，“执行时效”则是指在超过时效之后行政机关不得再强制执行。而“处罚时效”是指超过时效之后不得再给予行政处罚。此次《处罚办法》将《行政处罚法》中的“处罚时效”规定为证券期货处罚案件的立案条件，实际上是将“处罚时效”前置为了“调查时效”。
由此可见，此次《处罚办法》对立案条件的设置确实是在《行政处罚法》的基础上提出了更为严格的要求。
四
明确了行刑衔接的程序
在资本市场违法行为“零容忍”的大背景下，证券期货违法行为移送司法的力度也在不断加强。关于行刑衔接问题，此次《处罚办法》体现了新《行政处罚法》的规定，相较于《征求意见稿》的问题导向，《处罚办法》的相关规定显得更为稳妥。正式稿的调整包括：
一是《征求意见稿》本来规定了三种程序：先刑事后行政，先行政后刑事，以及刑事行政并行，但在正式稿中基本上按照新《行政处罚法》的表述方式，不再明确行刑衔接的不同类型。
二是移送的标准也按照新《行政处罚法》的表述，相较于《征求意见稿》中“依法需要追究刑事责任的”、以及“认为需作其他处理”等含有一定主观判断因素的表述方式，移送的标准更加明确和刚性。
三是删去了《征求意见稿》中“刑事优先原则”的相关规定，给实践操作留下了更为灵活的空间。
五
规定了处罚的作出期限
《处罚办法》明确规定，中国证监会及其派出机构应当自立案之日起一年内作出行政处罚决定。有特殊情况需要延长的，应当报经单位负责人批准，每次延长期限不得超过六个月。
《行政处罚法》第六十条对行政处罚的期限予以了规定，而90日的一般期限显然无法适应证券期货执法的需要，因此《处罚办法》对处罚的作出期限予以特别规定是必然的选择。不过，处罚期限最长并非只是一年半，由于《处罚办法》没有规定批准延长期限的次数，因此疑难复杂案件的处罚期限实际上可以远远超过一年半的时间。尽管如此，《处罚办法》对于期限的明确规定对于规范行政处罚程序仍然具有重要意义。
六
贯彻落实行政执法三项制度
证监会在处罚决定公开、处罚决定理由说明等方面的力度一直比较大，此次《处罚办法》在确认经验的基础上，结合证券执法的特点细化了行政执法公示制度（第九条、第三十五条第二款）、行政执法全过程记录制度（第七条）以及重大执法决定法制审核制度（第二十八条）。
其中，处罚委员会的职责表述较之于《征求意见稿》有所调整，与今年新修订的《行政处罚委员会组织规则》的表述保持一致，行政处罚委员会的职责由《征求意见稿》中的“按照规定对调查终结并向其移交的证券期货违法案件进行审理，提出审理意见”，改为“对按规定接收的案件提出专业审理意见，对行政处罚决定进行法制审核”。
在全过程记录方面，除了规定通过文字记录等形式对行政处罚进行全过程记录并归档保存之外，还规定“根据需要，可以对容易引发争议的行政处罚过程进行音像记录”，不过，较之于《国务院办公厅关于印发推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度试点工作方案的通知》中“对……容易引发争议的行政执法过程，要进行音像记录”的表述，《处罚办法》为执法人员提供了更多的裁量空间。
七
违法所得的特别规定
《行政处罚法》对违法所得予以了明确规定，同时也授权部门规章对违法所得的定义予以特别规定。值得注意的是，《处罚办法》与《行政处罚法》不同，并未将违法所得定义为“违法行为所取得的款项”，而是定义为“违法行为所获利益或者避免的损失”，同时也规定“应根据违法行为的不同性质予以认定”，并进一步要求“具体规则由中国证监会另行制定”。
首先，违法行为所获利益或者避免的损失，应当理解为《处罚办法》没有采取“总额法”，而是原则上证券期货的违法所得应当扣除成本和费用。2020年5月五部委发布的《关于加强金融违法行为行政处罚的意见》中提出，“可以根据案件情况，按照过罚相当原则，将金融机构实施金融违法行为取得的全部收入计为违法所得”，从《处罚办法》的表述来看，证券期货违法案件中违法所得应该不会轻易采取这种标准，不过“应根据违法行为的不同性质予以认定”的表述，也留下了针对个别类型行为予以调整的空间。
其次，《处罚决定》关于“具体规则由中国证监会另行制定”的要求，表明违法所得计算标准应该会进一步予以明确、规范并公开，这对于规范证券执法，保障当事人合法权益无疑具有重要意义。
八
加大对阻碍执法行为的惩戒力度
针对拒绝、阻碍证券监督管理机构及其工作人员依法行使监督检查、调查职权的违法行为，新《证券法》增加了证券监督管理机构的行政处罚权。《处罚办法》明确列举了阻碍执法行为的具体情形，其中“躲避推脱、拒不接受、无故离开等不配合执法人员询问，或在询问时故意提供虚假陈述、谎报案情的”作为阻碍执法的情形之一，是针对证券执法中面临的突出问题作出的有针对性的规定。在实践操作中判定“躲避推脱”、“拒不接受”、“故意离开”、“故意提供虚假陈述”以及“谎报案情”的具体标准，还有待进一步观察。
另外值得注意的是，《处罚办法》将阻碍执法的行为也纳入到可以阻止出境的情形当中(第二十六条第一款第一项)，进一步加强了对证券执法行为的法律保障。
