中国法学会立法学研究会2023学术年会于11月11-12日在天津大学召开。己任律师事务所的何菁律师和首都经贸大学屈向东共同撰写了题为“全球治理挑战与企业海外合规的源头思维——从合规角度看涉外立法”的报告,向大会提交并收录在论文论文集。现将报告全文登载。
在海外从事大型项目的企业合规工作至关重要。同时,企业往往也感觉千头万绪,所在市场和司法辖区的法律和政策变化越来越大,可以自由裁量的界限和范围似乎变得越来越难以把握。为了达到合规目的,降低风险或者应对危机,内部不同机构的协调成本高,管理层面临很大责任压力。是否有可能站在合规工作的源头,做到审时度势、处变不惊?本文尝试剖析当前国际社会各种变化纷争现象,总结各国政府机构的反应特点,最后提出企业决策者可以使用的三种思维模式,解决好合规工作的难点。
一
当前国际社会中值得关注的三个现象
冷战结束以来,中国在内的新兴力量相对实力上升并持续崛起,国际格局朝着多极化趋势发展。与此同时,大国战略竞争加剧,中美博弈持续、美俄对立激化,区域性地缘冲突频出,现有的国际安全机制面临挑战,为世界秩序带来百年未有之变局。同时,持续三年之久的新冠疫情叠加陷入长期化的俄乌冲突、哈以冲突加剧了世界局势的复杂性,难以解决的气候变化、公共卫生、环境与能源安全、贫富分化等全球性议题更凸显了当前全球治理体系的短板。尽管当前全球化发展的基本趋势并未出现根本性的扭转,但国际格局的演变和全球治理的现状之间仍存在不适应之处,现有的全球治理体系仍然沿用冷战结束以来的权力结构、局限于传统安全问题和西方国家主导的价值观。因此,构建符合时代发展变化、适应多极化格局以真正实现人类社会和平与发展的全球治理体系是当今世界的客观需求。当前国际社会中存在三个现象值得关注:
(一)各国政府、企业对贸易投资的认知有所改变
2015年发生了一个标志性事件:联合国可持续发展峰会通过了17个2030年前实现的可持续发展目标,包括无贫穷、零饥饿、性别平等、清洁能源、体面的工作、体面工作和经济增长、减少不平等、可持续城市和社区和气候行动等[1]。可持续发展目标旨在不让任何人掉队,实现全人类更美好和可持续未来。如今,世界各国面临缓解贫富分化、实现经济包容性与韧性和应对传统与非传统安全问题等全球性的治理挑战,这其实与我国需要解决的主要社会矛盾,即人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾[2]也殊途同归。在实现经济增长的同时追求可持续发展目标正成为国际社会和各个国家的共识。当今世界,管理环境问题、开发社会资本、维护就业和劳工权利以及履行社会责任等可持续贸易与投资要求的必要性日益凸显,正成为经济全球化进程中不可或缺的部分。如磋商过程长达7年,但被欧洲议会冻结批准程序的《中欧全面投资协定》(CAI)便涵盖投资与可持续发展章节,包括对企业社会责任、气候变化和劳工保护的承诺[3]。2021年9月,中国正式申请加入的《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(CPTPP)也设立了单独的环境章节,提出环境保护的目标和要求以及特定领域的环境保护义务[4]。通过企业社会责任条款,CPTPP也将劳工标准延伸到了投资领域,反映出当今国际贸易中的高标准与要求。
可以预见,国际资本市场对责任投资的理念兴趣愈发浓厚,未来的国际贸易与投资格局将存在更高标准的贸易与投资规则。有针对性地动员和引导投资资本、实现资本与金融向善成为贸易与投资的发展趋势,将引导企业更加注重可持续发展,让企业着重关注如环境、劳动和企业社会责任表现。在日益激烈的大国博弈格局下,全球大国也将寻求契合可持续发展目标要求的规则的制定、改革和创新的主导权。中国将继续深度嵌入世界经济,全面推动贸易和投资全球化。中国有深度参与全球治理体系建设的能力与意愿,在参与完善和创新全球治理的基础设施过程中大有可为。
(二)国族身份认同的重要性愈发彰显
从世界范围来看,崛起的民族主义声音尤其成为国内议程和国际局势中的潜在力量。从前在全球一体化格局下处于边缘化位置的民粹主义、本土主义、贸易保护主义伴随着逆全球化思潮的抬头而逐渐走向中心。发达经济体中,英国“脱欧派”在2016年的全民公投中胜出、鼓吹法兰西利益至上的法国右翼政党票仓稳固,荷兰、德国、丹麦及瑞典等欧洲国家内部右翼民粹主义势头也有抬升。即便是处在当今国际秩序顶端的美国,亦对现有的国际秩序表达了不满,其中最为典型的即是特朗普提出的“Make America Great Again(让美国再次伟大)”的口号。民主党人拜登当选美国总统之后提出“America is Back(美国回来了)”的口号,意图修复美国因特朗普主义而被破坏和削弱的国际地位与盟友关系,并重塑美国作为对抗专制主义的民主世界领导者形象[5]。
近年来,发展中国家中也不乏民族主义政治力量和民粹主义的社会政治思潮势头上涨。自2014年开始掌权的印度总理莫迪雄心勃勃地希望将21世纪打造为“印度的世纪”,曾在2017年印度独立日的讲话中提出要建设“人人平等、享有公平机会的新印度”,在2022年印度独立75周年时实现“印度梦”[6]。但莫迪政府的社会经济改革举步维艰,国内经济形势低迷、贫困问题加剧和经济增长前景黯淡导致印度人民党的支持率下滑,让莫迪政府更加推行激进的民族主义政策,鼓动民族主义情绪以维护政党利益。自2003年以来担任土耳其总理,直到2014年后开始担任总统的埃尔多安也频频诉诸民族主义情绪以实现土耳其成为“世界强国”的梦想。在外交政策上,埃尔多安利用如中东危机、哈以冲突等地缘冲突来彰显自己地区大国影响力的机会,屡屡抨击现有世界秩序的不公正,有着“世界大于5”(指5个联合国常任理事国)的论调,并提出世界应该视土耳其为一个“中央大国”的愿景[7]。
近来的俄乌战事也凸显了俄罗斯对维护自身安全及恢复俄罗斯历史地位的决心。苏联解体后,俄罗斯的国际地位显著下,但自普京执政以来的俄罗斯联邦一直致力于恢复其应有的大国尊严和地位。普京曾称1991年的苏联解体是20世纪发生的“最大的地缘政治灾难”,并强调“(俄罗斯)在现代国际社会的地位将由也只能由(俄罗斯)的强大程度和功绩大小来决定”[8]。首先,普京在政治制度和文化价值观层面强调俄罗斯作为独立大国的地位,他在瓦尔代俱乐部年会演讲中多次提及俄罗斯作为一个大国在政治制度、东正教保守价值观方面的独立性[9]。在国家安全领域,普京不惜代价为俄罗斯争取安全的国际战略环境,意图恢复俄罗斯的历史地位。他称“过去30年间,(俄罗斯)一直展现坚持和隐忍,不断尝试同北约主要国家就欧洲的平等和不可分割安全达成共识。但(俄罗斯)等到的回应只有无耻的欺骗、谎言,亦或是施压与恫吓,北约置俄的抗议与关切于不顾,仍然不断继续扩张[10]”。有研究认为,普京针对乌克兰开展大规模军事行动,意在一劳永逸地为自己设立地缘政治缓冲带,也反映出俄罗斯在长期与西方价值观和地缘政治对抗下的战略转向。
(三)极端事件在多领域涌现
各种“极端气候”不光出现在自然界,也发生在政治、社会、金融等领域。首先是布雷顿森林体系2.0的终结。1971年美元停止与黄金挂钩后,以可兑换黄金的美元为核心、第二次世界大战后的国际货币机制“布雷顿森林体系”宣告解体。在此之后,布雷顿森林体系2.0逐渐被建立,在这个体系中,美国发行大量债券,中国、日本等国大量购买此类美元资产,从而使美元源源不断地流回美国。但是这一机制在俄乌战争爆发后遭到了打击。
尽管尚未得到共识,已经有观点认为 “布雷顿森林体系3.0”的大幕正在拉开,西方国家将会成为其自身制裁的牺牲者,美国和欧盟的货币和债券将不再被信任。[11]布雷顿森林体系的3.0版本中,大宗商品的作用将大大提升,能够实现粮食和其他关键资源自给的国家将在对抗动荡中占据优势,而许多依赖国际供给的国家可能面临高通货膨胀率、高利率、金融市场动荡等一系列不利后果。
高位的美国资本市场带来的泡沫也是“极端气候”的体现。例如,2022年3月份的中概股大幅波动事件。美国证券交易委员会(SEC)利用《外国公司问责法》,认定中国在美上市企业有退市风险,从而一度引发这些中概股公司的股价大跌,有些企业的股价甚至一度下跌40%以上。中概股暴跌引发的波动也同样传导到港股和A股,对中国的资本市场造成巨大冲击。除了市场监管原因外,俄乌战争的影响也是导致此次中概股大幅波动的重要原因,这体现出国际环境的复杂性。随着美国市场的大环境越加恶劣,许多中概股公司试图回到A股和港股上市,这是在当前“极端气候”下,企业避免风险的正常行为,但是这同时也引发了对中美“脱钩”担忧。
二
对政府行为模式的影响
国际社会中,国家和企业对贸易和投资的看法发生改变、世界各国愈发追求国家身份认同和各个社会经济领域中出现的“极端气候”的三个现象也在“重塑”各国的政府行为。
(一)各国政府越发重视风险管控
在西方国家的制裁与出口管制机制与日俱增、对全球企业构成复杂合规挑战的发展趋势下,各国政府将更加注重风险管控,强调企业遵守相关规定和完善制裁合规治理。随着全球地缘政治形势日益紧张,美国、英国和欧洲国家愈发频繁地使用制裁、出口管制等重要工具应对国际危机和推动外交政策目标。以美国为例,美国截止2021财年已经生效的制裁措施高达9421项,是2000年912项的十倍。在俄乌战争爆发后,西方国家对俄罗斯施以惩罚性金融和经济措施,如将俄罗斯多家大型银行和金融机构排除在以美元为基础的金融体系外、限制对俄罗斯多个领域的投资、部分禁止俄罗斯能源出口等。其他各国企业也因为担忧收到美国“二级制裁”的波及,选择自我审查和规避与俄罗斯的商业交易,极大程度地限制了俄罗斯高科技等产业的发展。
随着中美两国博弈的日渐激烈,美国为了遏制中国发展对关键物项或技术进行出口管制,如对涉及半导体、5G、航空航天技术等的高科技领域实施封锁限制。美国也以国家安全、贸易、科技为由,甚至以我国的涉疆、涉藏、涉港、涉台等立场为借口,对众多中国实体或个人实施制裁和出口禁令,干扰中国企业和个人的正常经济贸易活动。尽管世界经济紧密相连让“脱钩”绝非易事,但全球地缘战略竞争的激化和国际商业环境中的不确定性增加使各国企业切实面临挑战。因此,各国政府将更加关注管控制裁风险和应对合规挑战。
(二)“选边站队”现象重现
在对抗和不确定因素大大增多的国际新形势下,结盟成为“新”潮流。首先,美国希望团结并加强与其盟友之间的关系。在欧洲方面,尤其在拜登上台后,提出了“美国回来了”的口号,其主要外交重心放在了恢复与欧洲盟友之间的关系上,以应对中国带来的战略挑战。在亚太方面,在特朗普政府宣布退出跨太平洋伙伴关系协定(TPP)之后,日本主导建立了全面与进步跨太平洋伙伴关系协定(CPTPP),此举体现出日本希望主导亚太地区区域合作的努力,然而,美国并不愿意加入这一新的协定中,而且2021年9月16日,中国正式提出申请加入CPTPP,区域合作的新秩序体现出美国在亚太地区霸权的相对下降。
除此之外,在俄乌战事开始之后,尽管以美国为首的西方国家对俄罗斯进行了大规模的政治与经济制裁,但是不可否认的是,世界上的很多国家(包括印度和阿拉伯国家),并没有选择与欧美站在一起。大多数国家选择从自身利益出发,务实地处理与俄罗斯的关系。例如,印度在俄乌冲突爆发后,不但拒绝谴责俄罗斯,还保持了与俄罗斯之间的贸易关系,并继续进口石油天然气等能源。美国总统拜登指责印度的态度动摇,并且在近期的印美会谈中要求其停止从俄罗斯进口石油,但是印度予以回绝。
这当中最具有深远意义的是2023年8月沙特、伊朗、阿联酋、埃及、埃塞俄比亚、阿根廷6国被邀请成为了金砖组织成员。金砖扩容对今后的世界的政治格局和经济发展或将成为一大转折点。在扩容的背后可以看到,发展中国家对当今以美国所主导的国际秩序的忧虑和不信任感在增大,金砖国家的扩容使其在维护和促进发展中国家的利益上能够发挥重大作用。
三
建构以“企业参与、商会协调、凸显社会责任”的海外利益保护法律体系
当前,全球治理体系中亟需解决的问题复杂多样,解决问题的路径不清晰,各国关注的优先事项高度不一致,尚未形成有序有效的国际秩序以设定长期计划,也缺乏构筑各国政府普遍信任的长效机制。因此,更重要的是基于全球共识之上制定规则和标准,并将政治共识转变为可操作的法律规则,最终构筑海外利益保护法律体系中的制度基础。
(一)企业参与海外利益保护的规则建构
在当前复杂多变的国际形势下,企业更有必要也更有能力主动担负更高层面的责任,推动多边主义价值和原则基础上的协商和各种共识凝聚工作。首先,有必要畅通沟通渠道,进一步完善企业与外交部、发改委、商务部等负责外交和国际贸易投资政策的相关部委和中国驻外使领馆的沟通交流制度至关重要。通过该沟通机制,企业可以及时了解政府对国际政治经济局势的趋势研判和应对战略,同时帮助政府了解生产经营一线的实际情况,便于相关部门掌握研究全面信息,统一协调部署,从而实现相互理解与支持,从不同面向营造有利的海外营商环境,助推中国企业海外业务顺利发展。
其次,进一步完善企业海外维权机制。在海外遭受不公平待遇的,企业可以通过该机制,向驻在国使领馆、中资企业协会和国内商务主管部门报告,向同业企业及时预警,配合政府部门工作。最后,持续完善海外投资项目的应对协调机制。举一反三,吸收过往海外投资项目的正反经验,聚焦海外项目的痛点难点问题,整合行业协会、服务机构、企业等各方优势资源,将有用的做法和经验予以制度化,引导在重点领域和关键环节形成合力,切实提升海外投资工作的质效。
(二)海外商会发挥协调功能的制度化建设
在当今国际形势下,企业应该更加重视并积极参与海外商会的各种工作,充分利用商会政企桥梁和行业自律的作用,维护自身合法权益。同时,海外商会的协调工作也应当予以制度化固定,避免角色错位。从实际功能来看,海外利益保护法律体系应当将商会定位为招商引资平台、政府专项工作协助人、企业状况知情人、涉企事务联系人、政策规定咨询人,并且通过制度设计,发挥其在发展国际交往、调解国际纠纷、协调产业政策方面的积极作用。同时,鼓励商会加强与相关国家的同业协会间交往,推动相互交流,增进互信,改变对于中国企业的偏见与误解。
此外,进一步健全商会协调维权机制。对于中国企业在海外的各种商事纠纷,商会可以发挥沟通平台作用,与外国同业协会相协调,帮助涉事中国企业达成和解或在法庭上提供参考意见,从而将负面影响降到最低。
最后,为商会“讲好中国故事”提供法治保障。从域外实践来看,商会在行业自律、维护良好市场秩序方面的作用深受在地政府的重视。依托本土资源,商会可以为中国企业争取更好的政策环境和资源支持,代表行业向外国公众传递行业的声音和形象,增强整个行业在当地的社会影响力和认可度。因此,要健全制度保障,激励商会通过海外媒体渠道,以行业代表的身份积极为中国企业发声,树立中国企业抱团取暖、团结对外的良好形象。
(三)企业履行社会责任的制度证成
强化企业社会责任,有助于全球经济治理体系变革落实落细。全球经济治理体系变革为中国企业海外投资提出了更高的目标和要求,其中社会责任的重要性愈加不容忽视。一方面,积极履行社会责任有助于维护中国企业的海外声誉。如果企业在海外投资过程中忽视了社会责任,可能会受到当地媒体的负面报道和公众谴责,导致被污名化和被孤立的不利局面。反之,如果中国企业能够展示出对当地社区和环境的高度关注,并采取积极行动改善当地状况,将有助于树立良好的企业形象,赢得当地社会的认可与信任。
另一方面,社会责任有助于促进可持续发展。中国企业在海外投资时,应该考虑到社会、环境和经济三方面的可持续性,遵守当地法律法规、尊重当地文化传统,并与当地居民建立良好的关系。中国企业还可以通过提供就业机会、培训当地员工和推动技术转让等方式,为当地社区提供可持续发展的机会。
因此,加强企业走出去“过程中”社会责任立法,完善其法律政策体系,是构建高质量发展的一项具有现实意义的前瞻性课题。既要看到,这应是一种自愿性的道德责任,应当通过指导性原则、自治性契约等方式引导、鼓励企业自主承担社会责任;又要认识到,这也是一种强制性的内容,避免社会责任流于空洞的道德宣示。最终通过具体的规则设计,适用法律这样一种带有强制性色彩的工具促进企业社会责任的实质提升。