中华人民共和国
北京市高级人民法院

民事判决书

（2018）京民终562号

上诉人（原审原告）：美商NBA产物股份有限公司，住所地美利坚合众国纽约州纽约市。

法定代表人：Ayala Deutsch，资深副总裁及副总法律顾问。

委托诉讼代理人：赵克峰，北京安杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董雪，北京安杰律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：上海众源网络有限公司，住所地中华人民共和国上海市徐汇区。

法定代表人：龚宇，总经理。

委托诉讼代理人：魏超，北京市鑫诺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王云，北京市鑫诺律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：北京爱奇艺科技有限公司，住所地中华人民共和国北京市海淀区。

法定代表人：耿晓华，总经理。

委托诉讼代理人：魏超，北京市鑫诺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王云，北京市鑫诺律师事务所律师。

上诉人美商NBA产物股份有限公司（简称NBA产物公司）、上海众源网络有限公司（简称上海众源公司）、北京爱奇艺科技有限公司（简称爱奇艺公司）因侵害著作权及不正当竞争纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）(2014)一中民（知）初字第6912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月15日受理本案后，依法组成合议庭于2018年11月14日、2020年7月30日公开开庭进行了审理。NBA产物公司的委托诉讼代理人赵克峰、董雪，上海众源公司和爱奇艺公司共同的委托诉讼代理人魏超、王云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

NBA产物公司上诉请求：撤销一审判决，改判上海众源公司、爱奇艺公司立即停止侵害著作权和不正当竞争行为；公开赔礼道歉、消除影响；赔偿经济损失人民币3600万元以及诉讼合理支出人民币100万元。

一、NBA篮球赛事节目视频（简称NBA赛事节目）符合以类似摄制电影的方法创作的作品（简称类电作品）的构成要件，应受《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）保护。1.NBA赛事节目具有独创性。NBA赛事节目的创作过程体现了创作者的选择、判断，已构成独创性表达；一审判决所谓“客观因素”导致创作者没有创作空间这一论断并不符合客观事实，不同的创作者所呈现的画面并不一样；NBA赛事节目所具有的巨大商业价值也印证了其达到了法定的独创性要求；一审判决忽略了NBA赛事节目作为作品在商业活动中受到广泛认可这一事实。综合以上四点，一审判决未查明案件基础事实即认定NBA赛事节目未达到类电作品的独创性高度，属于认定事实不清。同时，一审判决混淆了独创性的有无与独创性的高低，认为因客观条件所限，直播视频及视频截屏无论如何创作、选择、判断，均无法达到法定的独创性高度，属于适用法律错误。2.一审判决存在程序错误。根据《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）以及举证分配规则，原告主张其智力表达具有独创性，只要能证明该智力表达是由其独立创作完成即可，若被告否定其独创性，则此时举证责任应当转移给被告，即由被告举证证明该智力表达缺乏独创性或达不到创作高度，而被告通常仅需要证明原告的智力表达乃惯常表达或与既有表达无本质区别即可否定其独创性。但一审判决却要求NBA产物公司证明涉案赛事节目连续画面的独创性，并预设一个独创性高度，再主观认定该智力表达是否达到了独创性高度，上述做法导致独创性判断的主观性、模糊性和不确定性，违反了举证责任分配的基本规则，属于程序适用错误。3.一审判决对于“固定”的理解属于适用法律错误，对于NBA赛事节目已经固定在有形载体上这一事实未予认定，属于认定事实不清。一审判决将“能以某种有形形式复制”“摄制在一定介质上”简单地等同于“已经稳定地固定在有形载体上”属于对法律的不当缩小解释。无体的作品必须依附于有体的物质载体之上才能存在、传播并被公众感知。假设赛事节目直播视频尚未固定，尚未依附于一定的介质之上，其存在、传播及被公众感知将无从实现。从技术上讲，每一个借助网络传输的数字压缩信息包就是一个又一个有形载体，与传统上借助无线、有线或卫星传输的模拟视听信号并不存在本质区别，赛事直播画面的流媒体传输过程就是不断被固定、被复制的过程，否则就不可能做到随时可以被调取、切换、回放和涂改。因此，一审判决关于“固定”的事实查明存在错误。

二、即使认为NBA赛事节目不属于类电作品，NBA赛事节目也符合广义上作品的定义，应受著作权法保护。《中华人民共和国著作权法实施条例》（简称著作权法实施条例）第四条不是可版权要件条款，一审判决适用法律错误。一审判决认为类电作品的构成要件应该包括“固定在一定介质上”和“具有独创性”。根据上述认定，一审法院认为智力表达若要获得著作权保护，除符合著作权法第二条对作品的一般定义外，还要同时符合著作权法实施条例第四条对每类作品的界定。简言之，一审法院将著作权法实施条例第四条对每类作品事实层面的描述，视为获得著作权保护的必要前提，上述认定属于适用法律错误。

三、一审判决将NBA赛事节目认定为录像作品，缺乏事实和法律依据，应予纠正。四、一审判决适用《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第二条第一款对涉案NBA赛事节目提供被动的法益救济并不充分。五、一审判决确定的赔偿数额明显过低，对律师费未予全额支持，属于认定事实和适用法律错误。

上海众源公司上诉请求：判令撤销一审判决，驳回NBA产物公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决对于NBA产物公司权属的认定依据不足。二、上海众源公司不存在侵害NBA产物公司直播截屏著作权的行为，直播比赛过程中随机固定的一帧画面不具有信息网络传播权，一审判决认定事实及适用法律错误。三、涉案影音播放平台不存在NBA产物公司所主张的NBA赛事节目及直播截屏，一审判决的认定缺乏基本事实基础。四、即便NBA产物公司享有NBA赛事节目的合法权益，其诉讼请求已经超出诉讼时效，应当予以驳回。五、上海众源公司没有实施侵害著作权及不正当竞争行为，一审判决判令消除影响没有事实依据，NBA产物公司的诉讼请求不应得到支持。

爱奇艺公司上诉请求：判令撤销一审判决，驳回NBA产物公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决对于NBA产物公司权属的认定依据不足。二、上海众源公司不存在侵害NBA产物公司直播截屏著作权的行为，直播比赛过程中随机固定的一帧画面不具有信息网络传播权，一审判决认定事实及适用法律错误。三、涉案影音播放平台不存在NBA产物公司所主张的NBA赛事节目及直播截屏，一审判决的认定缺乏基本事实基础。四、即便NBA产物公司享有NBA赛事节目的合法权益，其诉讼请求已经超出了诉讼时效，应当予以驳回。五、爱奇艺公司并非本案适格被告，涉案影音播放平台的主办单位是上海众源公司，并非爱奇艺公司，两公司系相互独立核算、自负盈亏的独立法人。一审判决仅依据NBA产物公司提供的不具有真实性的网页截屏所载明的“2013年5月7日，爱奇艺与PPS合并”内容即判令爱奇艺公司对涉案行为承担连带责任，缺乏事实和法律依据。六、爱奇艺公司没有实施侵害著作权及不正当竞争行为，一审判决判令消除影响，没有事实依据，NBA产物公司的诉讼请求不应得到支持。

NBA产物公司向一审法院起诉请求：1.判令上海众源公司、爱奇艺公司立即停止对NBA产物公司的一切著作权侵权和不正当竞争行为，包括：立即从www.ppstream.com 和www.pps.tv上删除NBA赛事节目，并停止通过上海众源公司、爱奇艺公司运营的前述网站及其他由上海众源公司、爱奇艺公司所有或运营的平台对任何及全部NBA赛事节目进行任何形式的播放、使用；2.判令上海众源公司、爱奇艺公司在www.pps.tv、www.iqiyi.com、《中国知识产权报》《法制日报》以及NBA产物公司认可的有影响力的其他全国性媒体向NBA产物公司公开赔礼道歉、消除影响；3.判令上海众源公司、爱奇艺公司连带赔偿NBA产物公司经济损失人民币3600万元；4.判令上海众源公司、爱奇艺公司连带承担NBA产物公司为制止侵权支付的公证费、翻译费、律师费等合理费用总计人民币20万元。

一审法院认定事实：

1.关于权属的事实

NBA产物公司提交2012年6月19日（美国时间）NBA总决赛第4场、2012年6月21日（美国时间）NBA总决赛第5场、2012年11月7日（美国时间）NBA常规赛（共5场）、2012年11月21日（美国时间）NBA常规赛（共3场）、2013年6月6日（美国时间）NBA总决赛第1场、2013年6月9日（美国时间）NBA总决赛第2场、2013年6月11日（美国时间）NBA总决赛第3场、2013年6月13日（美国时间）NBA总决赛第4场、2013年6月16日（美国时间）NBA总决赛第5场、2013年6月18日（美国时间）NBA总决赛第6场、2013年6月20日（美国时间）NBA总决赛第7场等场NBA赛事节目的《版权注册证》。上述《版权注册证》均记载：作者“美商篮球协会娱乐有限公司”，变更后的作者登记信息为“美商篮球协会娱乐有限公司，美商NBA产物股份有限公司的一个分部”。其中部分《版权注册证》有中华人民共和国使领馆的认证证明。

NBA产物公司提交了美国广播公司（ABC）和特纳广播系统（TBS）的证人证言，其证明目的是NBA赛事节目属于雇佣作品，著作权归NBAP（即NBA产物公司）所有。

2.关于涉嫌侵权的事实

NBA产物公司提交（2012）京长安内经证字第10601、10602、10603号《公证书》，证明：2012年6月20日PPS客户端可以观看NBA总决赛第4场雷霆V热火赛事节目（包括电脑端和手机端）。

NBA产物公司提交（2012）京长安内经证字第10679、10680、10681号《公证书》，证明：2012年6月22日PPS客户端可以观看NBA总决赛第5场雷霆V热火赛事节目（包括电脑端和手机端）。

NBA产物公司提交（2012）京长安内经证字第21381、21382号《公证书》，证明：2012年11月8日PPS客户端可以观看篮网V热火、掘金V火箭、湖人V爵士、马刺V快船、活塞V国王五场NBA常规赛赛事节目及直播灌篮频道FLV播放的热火V篮网赛事节目，及直播灌篮频道1FLV播放的湖人 V 爵士赛事节目（电脑端）。

NBA产物公司提交（2012）京长安内经证字第22539号《公证书》，证明：2012年11月22日PPS客户端可以观看直播的尼克斯V小牛、快船V雷霆、雄鹿V热火、公牛V火箭NBA常规赛赛事节目，其中雄鹿V热火赛事节目来源显示为“百视通”播放的节目（电脑端）。

NBA产物公司提交（2013）京长安内经证字第1291、1712、1713号《公证书》，证明：2013年1月23日、30日PPS客户端可以观看NBA官网23&24詹姆斯&布莱恩特、NBA Finals 2005 Game1、NBA常规赛开拓者V 热火、湖人 V 爵士等多场NBA赛事节目（包括电脑端和手机端）；2012年11月7日湖人 V 爵士、2012年11月21日湖人 V 国王等多场NBA赛事节目，詹姆斯十佳球、韦德十佳球等多场NBA赛事节目。

NBA产物公司提交福建中证司法鉴定中心[2013]数检字第112号《司法鉴定检验报告书》，该报告载明：2013年6月7日、10日、13日、14日、17日、19日、21日通过PPS影音客户端，分别播放了NBA产物公司享有著作权的NBA总决赛马刺v 热火、总决赛2 热火v马刺、总决赛3马刺v热火等赛事节目。NBA产物公司多次向上海众源公司发送邮件，要求停止侵害NBA产物公司的合法权利、停止播放NBA赛事节目等。鉴定显示邮件已发送成功。

NBA产物公司提交（2009）京长安内经证字第1073号《公证书》，证明：2009年1月14日，NBA产物公司委托律师向上海众源公司出具《律师函》，明确告知上海众源公司侵害了NBA产物公司及其关联公司的合法权利和权益并要求其删除与“NBA篮球比赛”相关视频。

NBA产物公司提交《通知函》，证明：自2009年11月27日至2013年1月24日，NBAP（即NBA产物公司）授权NBA体育文化发展（北京）有限责任公司通过特快专递和电子邮件的方式持续向上海众源公司发送《关于：未经授权使用NBA知识产权事宜》的文件，该文件明确要求上海众源公司在其网站上停止播放行为，并删除上述NBA赛事节目视频内容。

3.关于上海众源公司和爱奇艺公司主体资格的事实

NBA产物公司提交（2014）京长安内经证字第16547号《公证书》，证明上海众源公司是www.ppstream.com和www.pps.tv的主办单位、PPS影音软件系通过pps.tv网站官方正式发行、“爱奇艺PPS影音”与PPS影音软件系同一软件、PPS影音软件系爱奇艺公司提供。

4.关于上海众源公司和爱奇艺公司涉嫌长期侵权的事实

NBA产物公司提交《内容许可协议》，证明：2007年12月，NBA产物公司关联公司和上海众源公司签署《内容许可协议》，授权上海众源公司有条件地向公众提供NBA产物公司指定的赛事节目并支付相应的费用。《内容许可协议》明确约定了上海众源公司的各项义务。

NBA产物公司提交（2015）京长安内经证字第6669、7140、7141、7142、7143号《公证书》及NBA2011-2012、2012-2013赛季直播截屏，证明：上海众源公司和爱奇艺公司未经许可，长期不断在其网站上向公众大量提供NBA产物公司享有合法权益的NBA赛事节目及相关视频。

5.关于合理支出的事实

NBA产物公司提交公证服务费发票、国美电器发票联、中国联通发票联、翻译费发票、鉴定费发票，证明：NBA产物公司为调查、制止涉案侵害著作权和不正当竞争行为而支付了83 416元公证费、11 794元翻译费、2900元鉴定费、2569元购机费、120元通讯费，合计人民币100 799元。

6.关于NBA产物公司享有NBA赛事节目等相关的著作权和其他合法权益的事实

NBA产物公司提交《关于各个NBA实体功能和目的的声明》《关于两支NBA球队间典型比赛的电视节目的创作过程的声明》、Arnold&Porter LLP.律师事务所《关于美国版权法律对体育直播保护的意见的声明》《百事通网络电视技术发展有限责任公司就NBA赛事节目的说明》，证明NBA产物公司享有NBA 赛事节目视频等相关的著作权和其他合法权益。

7.关于上海众源公司和爱奇艺公司抗辩的事实

爱奇艺公司提交（2015）沪奉证经字第1226、1190、1195、1208、1189、1168、1785、2291、1277号公证书，证明PPS的平台上不存在NBA产物公司所称的视频内容。

原审庭审中，NBA产物公司申请百事通网络技术发展有限公司（简称百事通公司）职员赵超越作为专家辅助人出庭，赵超越对NBA赛事节目的制作过程进行了介绍。

一审法院认为：

1.关于权利主体的认定

涉案NBA赛事节目的制作一般由相应的摄制团队完成。根据NBA产物公司提交的美国广播公司（ABC）和特纳广播系统（TBS）的证人证言、《百事通网络电视技术发展有限责任公司就NBA赛事节目的说明》等证据，可以证明涉案NBA赛事节目相应的知识产权等权属由NBA相关组织所有。

NBA产物公司提交《版权注册证》所记载的内容：作者“美商篮球协会娱乐有限公司”，变更后的作者登记信息为“美商篮球协会娱乐有限公司，美商NBA产物股份有限公司的一个分部”。而且NBA产物公司提交的《百事通网络电视技术发展有限责任公司就NBA赛事节目的说明》亦载明：NBA赛事节目和视频的著作权均归属于NBAP及其关联公司。NBAP即本案NBA产物公司。上述证据可以证明涉案NBA赛事节目的知识产权等权属由本案NBA产物公司所享有。

2.关于上海众源公司和爱奇艺公司主体资格的认定

本案中，NBA产物公司提交（2014）京长安内经证字第16547号《公证书》，该证据可以显示上海众源公司是www.ppstream.com和www.pps.tv的主办单位、PPS影音软件系通过pps.tv网站官方正式发行、“爱奇艺PPS影音”与PPS影音软件系同一软件、PPS影音软件系爱奇艺公司提供。而且在www.pps.tv公司介绍网页上载明“2013年5月7日，爱奇艺与pps宣布合并”。在2013年5月7日之前提供涉案NBA赛事节目直播的行为由上海众源公司单独实施，在此之后提供涉案NBA赛事节目直播的行为由上海众源公司与爱奇艺公司共同实施。但上海众源公司与爱奇艺公司已经合并，对整个涉案过程应当承担连带赔偿责任。

上海众源公司与爱奇艺公司主张涉案网站系视频分享网站的平台，但其未提交证据证明涉案NBA赛事直播节目的来源。关于该项抗辩理由不予支持。

3.关于涉案赛事直播节目视频及其直播截屏是否构成电影作品或类电作品的认定

根据著作权法实施条例第二条、第四条第十一项规定，构成电影作品或类电作品的条件应该包括“固定于一定介质上”“具有独创性”。

关于“固定于一定介质上”条件之认定。本案中，NBA产物公司主张被侵权视频是2012-2013NBA 赛事节目视频及其直播截屏。被诉行为系网络直播行为，该过程与现场直播基本同步。在这一过程中，涉案赛事整体比赛画面尚未被稳定地固定在有形载体上，此时的赛事直播公用信号所承载画面并不满足电影作品中的固定的要求。

关于涉案视频节目“独创性”之认定。独创性强调的是个性化选择，个性化选择的多少既受创作主体主观因素的影响，亦受客观因素的制约。通常情况下，客观限制因素越多，则表达的个性化选择空间越少，独创性程度越低。NBA赛事节目直播存在如下客观限制因素：赛事本身的客观情形、赛事直播的实时性、对直播团队水准的要求、观众的需求、公用信号的制作标准等。上述客观限制因素使得公用信号所承载的连续画面在素材的选择方面基本上并无个性化选择，而在对素材的拍摄、对拍摄画面的选择及编排等方面的个性选择空间则相当有限。通常情况下，纪实类的较之于非纪实类的具有更小的个性化选择空间；而在纪实类中，直播类的较之于非直播类的具有更小的个性化选择空间；而在直播类中，对摄制有标准要求的显然要比无此要求的具有更小的个性化选择空间。进一步地，需要符合观众需求的显然比无需考虑观众需求的具有更小的个性化选择空间。NBA赛事节目直播的连续画面属于上述类型中客观限制最多的情形。

综上，涉案NBA赛事直播节目连续画面不符合电影作品的固定要件，直播视频及直播截屏亦未达到电影作品的独创性高度，故其未构成电影作品。虽然涉案NBA赛事直播节目及直播截屏未构成电影作品，但应属于录像制品。

4.关于上海众源公司和爱奇艺公司是否构成不正当竞争行为之认定

经营者在交易过程中应遵守诚实信用的原则和公认的商业道德。NBA产物公司通过许可的方式将其所有的NBA赛事节目授权电视台或互联网经营者直播/转播或通过信息网络传播，该交易方式属于正常的商业模式。

本案中，NBA产物公司提交（2012）京长安内经证字第10601、10602、10603、10679、10680、10681、21381、21382、22539号《公证书》，（2013）京长安内经证字第1291、1712、1713号《公证书》，福建中证司法鉴定中心[2013]数检字第112号《司法鉴定检验报告书》，以上证据均可以证明上海众源公司、爱奇艺公司通过互联网实时直播/转播了涉案NBA赛事直播节目。上海众源公司、爱奇艺公司主张其使用的NBA赛事直播节目系“百事通”传播的NBA赛事节目，但是百事通公司亦认可NBA赛事节目相应权属权均归属于NBA产物公司。上海众源公司、爱奇艺公司未经授权通过互联网实时直播/转播了涉案NBA赛事直播节目，该行为破坏了公平、自由的竞争环境，违反了诚实信用的原则和公认的商业道德，构成不正当竞争行为。

5.关于直播截屏侵权之认定

本案中，NBA产物公司提交（2015）京长安内经证字第6669、7140、7141、7142、7143号《公证书》，证明上海众源公司网站向公众提供NBA2011-2012、2012-2013赛季直播截屏。上海众源公司未经授权的提供行为侵害了NBA产物公司涉案直播截屏的信息网络传播权。虽然NBA产物公司未主张信息网络传播权之保护，但信息网络传播权属于著作权的权利类型之一，NBA产物公司主张其著作权之保护亦涵盖了信息网络传播权之保护。

6.关于诉讼时效之争议

《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案中，NBA产物公司提交第一份关于侵权事实（2012）京长安内经证字第10601号《公证书》于2012年7月5日制作完成，NBA产物公司提起诉讼的时间是2014年8月11日，该期间已超过两年。但是，NBA产物公司在该期间内多次向上海众源公司主张权利。自2009年11月27日至2013年1月24日，NBAP授权NBA体育文化发展（北京）有限责任公司通过特快专递和电子邮件的方式持续地向上海众源公司发送《关于：未经授权使用NBA知识产权事宜》的文件。因此，NBA产物公司每一次的权利主张均可以引起诉讼时效的中断，本案NBA产物公司的诉讼请求并未超出诉讼时效的保护。

7.关于赔偿数额的认定

关于不正当竞争行为的赔偿。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。该规定虽然明确了不正当竞争行为赔偿责任，但没有规定最高法定赔偿数额。一般而言，非技术类的不正当竞争行为参照商标法的规定。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，侵害商标专用权的最高法定赔偿数额为三百万。

关于侵害信息网络传播权的行为，信息网络传播权属于著作权法保护的范围。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

关于《内容许可协议》在赔偿数额认定上的使用。该协议3.1约定许可使用的范围包括 “许可商标” “流式播放方式直播” “流式媒体点播” “简体中文图片”等。该协议许可的内容与本案被侵权的内容并非一一对应，该协议不应成为本案赔偿数额的计算依据，但可以作为本案赔偿数额的参考依据。

根据上海众源公司和爱奇艺公司实施的侵权行为方式、持续时间、影响范围等因素，结合其主观过错程度，酌情确定赔偿数额。NBA产物公司因本案支出的公证费、翻译费、鉴定费、购机费、通讯费和律师费中的合理部分应由上海众源公司、爱奇艺公司一并负担。因律师费未提交相应的合同，NBA产物公司高于合理赔偿数额的诉讼请求，不予支持。NBA产物公司要求停止侵权行为的诉讼请求亦应获得支持。因上海众源公司、爱奇艺公司的侵权行为对NBA产物公司所产生的不良影响，亦应通过相应的方式予以消除。NBA产物公司要求赔礼道歉的诉讼请求不具有法律依据，不予支持。

8.关于国际条约之适用

NBA产物公司主张本案应同时适用《伯尔尼公约》等国际条约。对此，NBA产物公司的权利可以通过《中华人民共和国侵权责任法》、反不正当竞争法、著作权法、等法律获得保护，因此本案无需再适用《伯尔尼公约》等国际条约对NBA产物公司的权利进行保护。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二十条，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（十一）项、第五条第（三）项，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条第一款之规定，判决：

一、上海众源公司、爱奇艺公司停止播放NBA产物公司享有权利的NBA比赛节目视频及直播截屏；

二、上海众源公司、爱奇艺公司于本判决生效之日起三十日内在其网站（网址：www.pps.tv、www.iqiyi.com）首页连续七日刊登声明，为NBA产物公司消除影响；

三、上海众源公司、爱奇艺公司于本判决生效之日起十日内，赔偿NBA产物公司经济损失及合理支出人民币三百六十万元；

四、驳回NBA产物公司的其他诉讼请求。

本院二审审理期间，NBA产物公司补充提交了23份证据，具体包括：证据1.NBA赛事直播画面与影视作品的比较；证据2.《认识电影》书籍部分页面复印件，证据1、2共同用以证明NBA赛事直播画面并非简单的“视觉呈现”，是通过多种镜头运用、摄影机运动、丰富的构图设计、独特的剪接方式以及声音使用等方法，与电影的表达方式相似，具有独创性；证据3. NBA赛事直播中对同一场景的不同表现方式的比较（以三分球、扣篮为例），用以证明针对相似的比赛场景可以有多种不同形式的表达；证据4.NBA赛事直播形式的历史演变，用以证明随着赛事直播技术、设备以及观念的发展进步，NBA赛事直播处于不断演化精进的过程；证据5.2011-2012、2012-2013赛季NBA赛事广播条例复印件（节选），用以证明NBA赛事直播要进行大量前期准备，但并未对具体的直播方式和呈现内容作出细化规定；证据6.爱奇艺体育会员服务协议，用以证明爱奇艺公司承认其对体育赛事直播节目享有著作权；证据7.爱奇艺与国际职业男子网球协会（ATP）、国际女子职业网联（WTA）、四大高尔夫球赛事关于赛事版权授权的新闻报道，用以证明爱奇艺公司认可体育赛事节目可作为作品受到著作权保护，并斥巨资购买相关版权；证据8.中央电视台2018年俄罗斯世界杯版权声明报道及视频录像，用以证明赛事组织者和电视组织者就体育赛事节目可作为作品受到著作权保护达成高度一致，并在实践中将赛事节目作为作品进行交易；证据9.上海众源公司及爱奇艺公司网站体育赛事直播录像，用以证明上海众源公司及爱奇艺公司网站上的体育赛事节目可在直播的同时进行实时回看，体育赛事在直播过程中已经固定；证据10.北京体育（篮球）赛事直播产业发展前景报告，用以证明体育赛事直播产业具有极大的发展需求和极好的市场前景；证据11.百度百科关于“NBA”的介绍，证据12.以“NBA”为关键词的国家图书馆检索报告，证据13.中国媒体关于NBA高收视率、中国球迷众多及高额市场价值的报道，证据11至13共同用以证明NBA赛事具有极高的知名度，深受中国观众喜爱，具有极高的商业价值；证据14.关于NBA赛事直播中镜头剪切之作用的分析，用以证明NBA赛事直播利用了大量的镜头剪切和场景转换，与电影的表达方式相似；证据15.2018年NBA中国赛纪录片，用以证明NBA赛事直播的创作过程及其包含的个性化选择和独创性成分，且赛事直播信号在直播过程中已被固定；证据16.2011-2012、2012-2013赛季NBA赛事广播条例复印件（补充节选），用以证明NBA赛事要进行设备调试、机位设置等大量前期准备，但NBA赛事广播条例并未对具体的直播方式和呈现内容作出细化规定，NBA赛事直播过程中的创作并无标准化手册可遵循，具有较大的创作和选择空间；证据17.中央电视台2018年冬奥会版权声明报道及视频录像，用以证明赛事组织者和电视组织者就体育赛事节目可作为作品受到著作权保护达成高度一致，并在实践中将赛事节目作为作品进行交易；证据18.国家领导人亲临现场观看NBA赛事的报道，用以证明NBA赛事在中国的知名度和受欢迎程度；证据19.NBA产物公司成立证明，证据20.一审证据1-1《版权注册证》对应赛事视频，证据19、20共同用以证明NBA产物公司是NBA赛事节目的著作权人；证据21.北京新爱体育传媒科技有限公司（简称新爱体育公司）企业信息打印件，用以证明新爱体育公司与爱奇艺公司是关联公司，爱奇艺公司在体育会员服务协议中认可体育赛事直播节目享有版权；证据22.（2015）京长安内经证字第8960号、第17511号公证书，用以证明上海众源公司和爱奇艺公司盗播2011-2012赛季NBA赛事直播节目；证据23.维权支出费用发票及律师工时单，用以证明NBA产物公司在本案二审期间支付的诉讼开支。

上海众源公司和爱奇艺公司对证据1至证据13的关联性和证明力不予认可，对证据14至22以超出举证期限且不属于新证据为由不予质证，对证据23的真实性不持异议，但对关联性和证明目的不予认可。

经本院审理查明，一审判决“关于涉嫌侵权的事实”部分所指可以观看涉案NBA赛事节目的PPS客户端系通过www.ppstream.com网站下载并安装在取证时所使用的电脑或手机上的PPS影音软件。

根据NBA产物公司提交的（2013）京长安内经证字第1291号《公证书》载明的内容，2013年1月23日、30日，NBA产物公司的代理人在公证人员见证下，通过手机和电脑在网址为www.pps.tv的网站上观看了NBA官网23&24詹姆斯&布莱恩特、NBA Finals 2005 Game1、NBA常规赛开拓者 V 热火、湖人 V 爵士等多场NBA赛事节目。

NBA产物公司提交的福建中证司法鉴定中心[2013]数检字第112号《司法鉴定检验报告书》系针对2013年6月7日至6月21日期间播出涉案NBA赛事节目内容所作的取证，从其取证过程看，系从www.pps.tv网站上下载“pps影音客户端软件”，在该软件上点击正在播出的赛事节目，但上述取证过程未体现出与爱奇艺公司之间的关联性。

NBA产物公司提交的（2015）京长安内经证字第7140、7141、7142、7143号《公证书》系NBA产物公司的代理人在公证人员见证下，于2015年4月10日针对涉案网站及PPS客户端在线播放已经录制完成的2012-2013赛季NBA赛事节目所进行的公证。NBA产物公司提交的2011-2012、2012-2013赛季直播截屏均系网页截图打印件，上海众源公司和爱奇艺公司对该组证据的真实性、证明力不予认可。

NBA产物公司提交的（2014）京长安内经证字第16547号《公证书》载明如下内容：2014年7月29日，在百度网上搜索“PPS影音下载”，点击相关搜索结果，进入的网页网址为dl.pps.tv，网页标题为“爱奇艺下载”；点击下载并安装PPS影音软件，下载过程中的相关信息显示下载内容来自爱奇艺公司，安装过程中出现的用户协议为“爱奇艺用户网络服务使用协议”，其中载明“本协议是用户与北京爱奇艺科技有限公司之间的协议，爱奇艺将严格依照本协议中的服务条款提供服务”；在www.pps.tv网站“关于我们”栏目项下的“公司简介”页面中载明“2013年5月7日，爱奇艺与PPS合并，合并后的爱奇艺公司同时拥有IQIYI和PPS两大品牌”。NBA产物公司主张依据上述内容，可以认定涉案侵权行为在2013年5月7日之前由上海众源公司单独实施，此后由上海众源公司和爱奇艺公司共同实施。爱奇艺公司和上海众源公司则表示上述公证内容显示的“爱奇艺与PPS合并”系指爱奇艺公司与上海众源公司为品牌联合关系，二者仍为独立的法人，不应据此承担连带责任。

一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。

本院另查明，NBA产物公司在二审诉讼中明确其本案请求保护的是公用信号承载的NBA赛事节目，具体包括2011-2012赛季和2012-2013赛季完整赛季常规赛、季后赛以及总决赛的赛事节目。其中，常规赛每年1189场；2011-2012赛季季后赛和总决赛共计85场，2012-2013赛季季后赛和总决赛共计89场，共计2552场。对于提交证据中涉及的赛事集锦等内容，NBA产物公司明确表示将另案处理，在本案中不提出权利主张。对于在一审诉讼中提交的赛事截屏，NBA产物公司称其提交该证据的目的在于使用截屏方式固定涉案播放平台直播NBA体育赛事节目的行为，并未将之作为主张权利的客体。

关于指控的侵权行为，NBA产物公司在二审诉讼中明确其本案仅主张上海众源公司和爱奇艺公司直播NBA赛事节目的行为侵害了其对该赛事节目享有的著作权法第十条第一款第十七项规定的“著作权人享有的其他权利”，放弃提出的不正当竞争主张及其他主张。

二审诉讼中，NBA产物公司明确NBA体育文化发展（北京）有限责任公司系代表其向上海众源公司发送相关通知函。针对2009年至2013年期间向上海众源公司的发函情况，NBA产物公司提交了相应的列表，对发函时间及与其所提交证据的对应性进行了具体说明。

NBA产物公司在二审诉讼中主张涉案网站及PPS客户端直播的2011-2012赛季和2012-2013赛季NBA赛事节目共计658场次，并就此提交了相应的统计列表。根据其提交的统计列表，通过公证机关及鉴定机关取证的涉案网站及PPS客户端直播涉案NBA赛事节目的场次共计9场；公证机关取证的涉案网站及PPS客户端在线播放录制完成的涉案NBA赛事节目的场次共计393场；仅依据网页截图取证的场次共计256场。NBA产物公司称网页截图系利用技术手段抓取的直播截屏，涉案公证的393场录播赛事中有203场赛事录像可以与直播截屏相互印证，由此可以证明PPS客户端对该203场赛事既进行了直播，也进行了录播，因此现有证据至少可以证明上海众源公司和爱奇艺公司直播了212场次的NBA赛事节目。上海众源公司和爱奇艺公司则认为NBA产物公司的现有证据无法证明其所称的侵权行为的存在。

根据NBA产物公司关联公司NBA媒体投资有限公司和上海众源公司于2007年12月签署的《内容许可协议》，上海众源公司获得了在中国大陆地区通过www.ppstream.com网址和PPS客户端平台以“直播”为基础通过流式播放方式播放2007-2008NBA剩余常规赛和NBA季后赛第一轮、第二轮赛事节目的权利，出于NBA频道的开发和创建目的可使用NBA频道标志及其他NBA商标，许可使用费为100万美元。NBA产物公司在二审诉讼中称：上述许可协议中的许可内容对应50场NBA赛事节目，折合每场赛事节目的许可费为2万美元。此外，NBA产物公司于2015年独家许可腾讯网通过网络转播NBA赛事节目，按照全年1278场次计算，折合每场赛事节目的许可费为7.8万美元。同时，NBA产物公司认为上海众源公司和爱奇艺公司的涉案直播行为共涉及660场次的NBA赛事节目，按照上述许可费标准，远超其本案提出的人民币3600万元的索赔额。

NBA产物公司于2018年8月13日至2018年11月13日期间向北京安杰律师事务所支付服务费、翻译费、律师费等各项费用共计人民币432 302.5元。

另查，中华人民共和国（简称中国）与美利坚合众国均为1971年《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》（简称1971《伯尔尼公约》）成员国，中国与美利坚合众国均为《与贸易有关的知识产权协定》的成员方。1971《伯尔尼公约》第6条规定，作品得在本联盟所有成员国内享受保护。此种保护应为作者及其权利继受人的利益而行使。《与贸易有关的知识产权协定》第3条之1规定，在服从分别在1967《巴黎公约》、1971《伯尔尼公约》《罗马公约》或《有关集成电路知识产权条约》中已作例外规定的条件下，在保护知识产权方面，每一成员方应给予其他成员方的待遇其优惠不得少于它基于自己国民的优惠；第9条之1规定，各成员方应遵守1971《伯尔尼公约》第1条至第21条以及附件的规定。

以上事实，有当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证。

本院认为：

本案二审的争议焦点在于：一、关于权利认定，NBA产物公司本案请求著作权保护的NBA赛事节目在著作权法上如何定性，NBA产物公司对其是否享有权利；二、关于侵权认定，上海众源公司和爱奇艺公司是否实施了NBA产物公司主张的被诉行为，该行为是否构成著作权法意义上的侵权行为；三、关于责任承担，NBA产物公司的起诉是否超过诉讼时效，一审法院关于责任承担的确定是否正确。本院对此分别予以评述。

鉴于本案原告NBA产物公司为外国法人，其请求著作权保护的涉案NBA赛事节目创作完成于外国，故本案为涉外知识产权民事纠纷案件。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条规定：“知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。”第五十条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”著作权法第二条第二款规定：“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。”本案中，被请求保护地为中国，且中国与NBA产物公司的所属国均为1971《伯尔尼公约》和《与贸易有关的知识产权协定》的成员国，故关于涉案NBA赛事节目是否受著作权法保护、权利归属、权利内容以及侵权责任等问题均应适用中国著作权法。

一、关于权利认定

本案中，NBA产物公司主张权利的客体为NBA赛事节目，其在二审诉讼中进一步明确并未对直播截屏提出权利主张，因此，本案应当以NBA赛事节目作为判断NBA产物公司提出权利主张是否成立的依据。一审法院将NBA赛事节目及直播截屏均作为NBA产物公司本案据以主张权利的客体，与当事人诉讼主张不符，本院对此予以纠正。在此基础上，本案二审的审理重点在于NBA产物公司主张权利的涉案NBA赛事节目是否属于著作权法保护的类电作品，以及NBA产物公司对涉案NBA赛事节目是否享有著作权。

（一）涉案NBA赛事节目是否属于著作权法保护的类电作品

我国著作权法及著作权法实施条例采用概念与类型列举并用的方式对著作权法的保护对象作出规定。著作权法第三条规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规规定的其他作品。”著作权法实施条例第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”除对作品的一般定义作出规定外，著作权法实施条例第四条根据作品的表现形式对不同类型的作品予以规定。鉴于著作权法和著作权法实施条例采用的上述立法体例，在法律适用过程中，判断某一客体是否属于著作权法保护的特定类型作品时，应从体系上理解并适用著作权法第三条、著作权法实施条例第二条及第四条的规定，既要考虑该客体是否符合作品的一般定义，也要考虑该作品是否符合特定类型作品的表现形式。就类电作品的认定而言，既要审查诉争客体是否符合作品的一般定义，也要审查诉争客体是否符合电影类作品的表现形式。关于类电作品的表现形式，著作权法实施条例第四条第十一项规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”根据上述规定和著作权法实施条例第二条关于作品的定义，认定某一客体是否构成电影或类电作品，既要考虑相关作品是否属于文学、艺术和科学领域内的智力创作，是否具有独创性，是否可复制；还要考虑相关作品是否表现为摄制在一定介质上，借助适当装置放映或者以其他方式传播的连续画面。

本案中，一审判决认定涉案NBA赛事节目不构成类电作品的理由在于涉案NBA赛事节目不符合类电作品的固定要件以及未达到类电作品的独创性高度。各方当事人在二审诉讼中对涉案NBA赛事节目是否构成类电作品的争议，亦仅在于涉案NBA赛事节目是否达到构成类电作品的独创性要求，以及是否满足类电作品定义中“摄制在一定介质上”的要求，对于其他构成要件不存在争议，故本院主要围绕上述两方面进行分析。

1.关于涉案NBA赛事节目是否达到构成类电作品的独创性要求

根据著作权法实施条例第二条的规定，著作权法意义上的作品独创性是指作品“具有独创性”。根据该规定，一件文学、艺术、科学领域内的智力创作成果，只要具有独创性，即满足了构成作品的独创性条件。作品的独创性源自作者的创作，根据著作权法实施条例第三条规定，创作特指“直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动”，不包括“为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作”。作品是否具有独创性与作者是否从事了创作，属于同一问题的两个判断角度，而创作是一种事实行为，对于是否存在创作这一事实行为，只能定性，而无法定量；同理，对于作品的独创性判断，只能定性其独创性之有无，而无法定量其独创性之高低。所谓作品“具有独创性”，一般是指作品系作者独立完成并能体现作者特有的选择与安排，通常从以下两方面进行判断，一是作品是否由作者独立创作完成，即作品应由作者独立构思创作，而非抄袭他人作品；二是作品表达的安排是否体现了作者的选择、判断，即要求作品应当体现作者的智力创造性。根据上述理解，著作权法意义上的录像制品限于复制性、机械性录制的连续画面，即机械、忠实地录制现存的作品或其他连续相关形象、图像。除此之外，对于在画面拍摄、取舍、剪辑制作等方面运用拍摄电影或类似电影方法表现并反映制作者独立构思、表达某种思想内容，体现创作者个性的连续画面，则应认定为电影或类电作品。

对于体育赛事节目是否构成类电作品，不能一概而论，应当从是否具有独创性的角度予以分析认定。一般而言，对于由多个机位拍摄的体育赛事节目，如制作者在机位的设置、镜头切换、画面选择、剪辑等方面能够反映制作者独特的构思，体现制作者的个性选择和安排，具有智力创造性，可认定其符合著作权法规定的独创性要求，在同时符合其他构成要件的情况下，即可认定为类电作品。但对于仅通过简单的机位设置、机械录制的体育赛事节目，由于在镜头切换、画面选择等方面未体现制作者的个性选择和安排，则不宜认定为类电作品。

就本案而言，涉案NBA赛事节目是极具观赏性和对抗性的篮球赛事项目，为适应直播、转播的要求，该类赛事节目的制作充分运用了多种创作手法和技术手段。从该类赛事节目的制作过程看，一般包括如下步骤：一是摄制准备，制作者需要在赛事现场对摄制场景、拍摄范围、机位定点以及灯光音效等进行选择和安排，该步骤需要对赛事规律、运动员的活动范围等作出充分预判；二是现场拍摄，制作者在拍摄采集时需要对镜头定焦、拍摄视角、现场氛围等进行选择和判断，为了全方位捕捉现场精彩画面，经常需要进行多镜头分工配合；三是加工剪辑，制作者运用包括数字遥感等技术在内的多种计算机程序，对不同摄像机采集后的赛事视听内容进行选择、加工和剪辑，并将视听内容对外实时传送。上述制作过程必然要求主创人员根据创作意图和对赛事节目制作播出要求的理解作出一系列个性化的选择和安排。

一般而言，观众通常从广播电视或网络直播等途径远程欣赏到篮球赛事节目包括两部分内容：一是赛事公用信号承载的内容，包括比赛现场的画面及声音、字幕、慢动作回放、集锦等；二是赛事转播方在直播过程中所增加的字幕及解说等。就涉案NBA赛事节目的内容来看，NBA产物公司在本案中明确其请求保护的涉案赛事节目内容为NBA赛事节目公用信号所承载的内容，该部分内容是通过广播电视、网络直播等方式远程欣赏赛事的观众能够看到的NBA赛事节目的主要部分，具体包括：比赛现场的画面及声音、字幕、慢动作回放、集锦等。其中，运动员比赛活动的画面、现场观众的画面、现场的声音、球队及比分字幕、慢动作回放、投篮集锦等，运动员比赛活动的画面以及现场观众的画面是通过对多个机位拍摄的画面切换、组合而成，这些画面由预先设置在比赛现场的多台摄像机从多个机位进行拍摄形成，画面表现包括全场、半场、球框、运动员特写等，慢动作回放以及投篮集锦穿插其间。为向观众传递比赛的现场感，呈现篮球竞技的对抗性、故事性，包含上述表达的涉案赛事节目在制作过程中，大量运用了镜头技巧、蒙太奇手法和剪辑手法，在机位的拍摄角度、镜头的切换、拍摄场景与对象的选择、拍摄画面的选取、剪辑、编排以及画外解说等方面均体现了摄像、编导等创作者的个性选择和安排，故具有独创性，不属于机械录制所形成的有伴音或无伴音的录像制品，符合类电作品的独创性要求。

本案中，一审判决结合NBA赛事直播的客观限制因素（即赛事本身的客观情形、赛事直播的实时性、对直播团队水准的要求、观众的需求、信号的制作标准），认为NBA赛事直播公用信号所承载的连续画面在素材选择、素材拍摄以及对拍摄画面的选择编排等方面缺乏个性化选择空间，进而认定涉案NBA赛事节目达不到类电作品的独创性高度。对此，如前文所述，对于电影和类电作品的独创性应当以独创性之有无作为判断标准，而非独创性之高低。NBA产物公司本案中请求保护的涉案赛事节目内容为NBA赛事公用信号所承载的内容，一审判决在未对涉案NBA赛事节目的内容进行具体分析的情况下，仅以NBA赛事直播存在客观限制因素为由认定其在素材选择、素材拍摄以及对拍摄画面的选择编排等方面缺乏个性化选择空间，缺乏事实依据，理由如下：首先，关于对素材的选择。NBA赛事直播公用信号所承载的连续画面是NBA赛事节目的主要组成部分，其素材必然是NBA的现场比赛。此点是所有纪实类作品的共性所在，但不能据此否定该类作品的独创性。著作权法对于因反映客观事实而不予保护的典型情形是时事新闻，但时事新闻限于仅有“时间、地点、人物、事件、原因”内容的文字或口头表达。除时事新闻外，不同的作者即便报道同一事实，其对构成要素的选择仍具有较多的选择空间，只要各自创作的“新闻报道”具有独创性，就不属于单纯的事实消息，而可以作为新闻作品受到著作权法的保护。根据“举重以明轻”的解释方法，对于涉案NBA赛事节目是否具有独创性的认定，亦不能因其受赛事本身的限制而否定其个性化选择。NBA赛事直播公用信号所承载的连续画面是由一帧帧连续的画面组成，尽管一场具体的赛事节目整体上只能限于同一场比赛，但由于比赛进程的丰富性、场内外各种情形的不可预知性以及多机位多角度拍摄画面的多样性，使得在具体时点上每一帧画面的形成、选择以及画面的连续编排，仍存在对拍摄对象等素材进行个性化选择的多种可能性。其次，关于对素材的拍摄。公用信号是体育赛事直播行业的通用术语，其由专业的直播团队按照赛事组委会统一的理念及制作标准制作而成。为确保播出效果，NBA赛事公用信号的制作，需要考虑观众需求，确保摄影师应具有符合直播水平要求的技术水准，并遵循公用信号的制作标准，但上述因素并不足以导致涉案赛事节目的制作丧失个性化选择的空间。根据NBA产物公司在二审诉讼中补充提交的证据，涉案NBA赛事节目相关赛季的赛事广播条例虽然对赛事拍摄准备、机位设置等作出了要求和指引，但并不涉及具体赛事画面的选择和取舍，相关指引内容并未具体到每一帧画面的拍摄角度、镜头运用等具体画面的表达层面，故不能据此否定创作者的个性化创作；赛事节目的制作考虑观众需求以及确保摄影师的技术水准，是为了满足观众观赏体验，确保赛事节目制作的专业水平，从而确保赛事节目不仅能向观众传递赛事信息，还能以专业化、艺术化的方式呈现，即便为了满足上述需求和技术要求，也仍然存在多种选择的可能性。尤其值得注意的是，著作权法上的独创性要求不同于专利法上的创造性要求，只要存在自由创作的空间及表达上的独特性，并不能因使用常用的拍摄技巧、表现手法而否定其独创性。因此，上述理由均不足以否定涉案NBA赛事节目的独创性。第三，关于拍摄画面的选择及编排。著作权法对作品的保护是对作品独创性表达的保护。从思想与表达趋于合并的角度而对相关表达不予保护，一般仅限于表达唯一或者有限的情形，即当表达特定构思的方法只有一种或极其有限时，则表达与构想合并，对相关内容不给予著作权保护。实践中，有限表达或唯一表达通常是由被告提出的抗辩事由，如被告能够举证证明被诉侵权作品由于表达方式极为有限而与原告主张权利的作品表达相同或者实质性相似的，可以认定有限表达抗辩成立。如前所述，NBA赛事公用信号所承载内容的制作存在较大的创作空间，并不属于因缺乏个性化选择空间进而导致表达有限的情形。在被告未提出相关抗辩，双方当事人也未进行充分举证、对质的情况下，以NBA赛事直播公用信号所承载的内容相较非纪实类作品具有更小的个性化选择空间为由否定涉案NBA赛事节目的独创性，缺乏事实及法律依据。此外，NBA产物公司在二审诉讼中补充提交的证据表明，对于三分球、扣篮等常见的比赛场景可以形成明显不同的画面表达，不同时期创作的NBA赛事节目因直播设备、创作手法的变化使得其画面表达亦存在明显差异，由此进一步印证体育赛事节目的创作存在较大的个性化选择空间，故本院对一审判决的相关认定不予确认。

2.关于涉案NBA赛事节目是否满足类电作品定义中“摄制在一定介质上”的要求。

从著作权法第三条关于“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品”的文本表述看，上述规定采用了开放式的文本表述。结合著作权法第三条规定的整体文义和著作权法的立法目的，著作权法第三条对作品进行类型化规定的功能应在于例示指引，理由在于：随着技术的发展，新的作品形态不断涌现，著作权法第三条的例举无法穷尽所有的作品形态；根据著作权法第一条的规定，鼓励作品的创作和传播是著作权法的主要立法目的，基于该立法目的，新的作品创作形式和作品形态应为法律所鼓励而非排斥，故不能仅以法律没有明确规定相关作品类型为由，而对相关作品不予保护。承认著作权法第三条起到作品类型化例示性作用的同时，还应认识到作品类型划分的相对性。一方面，著作权法第三条对作品的分类并未采取单一标准，不同类别的作品所涵盖的范围并不完全排斥，例如，剧本既是戏剧作品也是文字作品，书法家创作的诗词兼有美术作品和文字作品的属性。另一方面，对各类作品的内涵不宜作过于狭隘的理解，尤其是随着技术的进步，作品创作手段不断变化，对新类型客体所属作品类型的认定，应结合独创性、保护必要性、表现形式以及与之最相类似的作品类型予以确定。

著作权法实施条例第四条有关电影和类电作品定义中规定“摄制在一定介质上”，其目的在于将被摄制的形象、图像、活动与摄制后的表达进行区分，明确该类作品保护的是智力创作成果而非被创作的对象，保护的是表达，而非思想或情感本身。只有被摄制的形象、图像、活动等因加入了摄制者的个性，即摄制者的独创性使之从客观现实中具化并转变为某一介质上的表达时，摄制者才能够证明作品的具体内容，并将之进行复制传播，进而才能为他人所感知。因此，“摄制在一定的介质上”要求的规范意义在于摄制者能够证明作品的存在，并据以对作品进行复制传播。同时，著作权法实施条例第二条有关作品的定义仅规定“能以某种有形形式复制”，即作品具有“可复制性”即可，并未将“固定”或“稳定地固定”作为作品的构成要件。因此，著作权法实施条例第四条有关电影和类电作品定义中规定的“摄制在一定介质上”并不能等同于“固定”或“稳定地固定”。即便将“摄制在一定介质上”视为构成电影和类电作品的特殊要求，根据《现代汉语词典》对“介质”的解释，“一种物质存在于另一种物质内部时，后者就是前者的介质；而物质是独立存在于人的意识之外的客观存在。”考虑到信息存储传播技术的进步，信息存储更加快捷、存储介质更加多元，对“介质”也应作广义解释。本案中，一审法院将“摄制在一定介质上”解释为对电影和类电作品具有“固定于一定介质上”要求，并将“固定”要求进一步理解为“稳定地固定在有形载体上”，上述解释过度限缩了该类作品的内涵和外延，依据不足，本院对此予以纠正。

就本案而言，NBA产物公司请求保护的涉案NBA赛事节目属于以类似电影的方法表现的作品，涉案赛事节目的比赛画面系由摄制者在比赛现场拍摄并以公用信号方式向外传输。根据《现代汉语词典》的相关解释，信号是用来传递信息的光、电波等。根据前文对“介质”的理解，信号即可以视为一种介质。并且，根据前文对体育赛事节目制作过程的分析，赛事画面在由不同摄像机采集拍摄后的选择、加工、剪辑及对外实时传送的过程，实质上就是选择、固定并传输赛事节目内容的过程，否则，直播观众将无从感知和欣赏赛事节目内容。因此，涉案NBA赛事节目在网络上传播的事实足以表明其已经通过数字信息技术在相关介质上加以固定并进行复制和传播。尽管涉案NBA赛事节目的内容直至直播结束才最终完成整体定型，但正如作品创作有整体创作完成与局部创作完成之分，不能因此而否定赛事节目已满足作品一般定义中“可复制性”的要求和类电作品定义中“摄制在一定介质上”的要求。对一审判决关于被诉行为系网络直播行为，该过程与现场直播基本同步，涉案赛事整体比赛画面尚未被稳定地固定在有形载体上，故不满足类电作品中固定要求的认定，本院予以纠正。

综上所述，涉案NBA赛事节目具有独创性，满足类电作品定义中“摄制在一定介质上”的要求，构成中国著作权法保护的类电作品，而不属于录像制品。NBA产物公司关于涉案NBA赛事节目构成类电作品的上诉主张成立，本院予以支持。

（二）NBA产物公司对涉案NBA赛事节目是否享有著作权

根据著作权法第十一条规定，除法律另有规定，著作权属于作者；如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。一般而言，在无相反证据的情况下，根据作品的署名推定权利归属。当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构的证明、取得权利的合同、符合行业惯例的权利人声明等，可以作为证明权利归属的初步证据。

本案中，NBA产物公司提交的多场涉案NBA赛事节目的《版权注册证》载明的更正后的作者登记信息为“美商篮球协会娱乐有限公司，美商NBA产物股份有限公司的一个分部”。此外，NBA产物公司还提交了美国广播公司（ABC）和特纳广播系统（TBS）的证人证言、《百事通网络电视技术发展有限责任公司就NBA赛事节目的说明》等证据，可以证明涉案NBA赛事节目相应的知识产权等权属由NBA相关组织所有。上述证据均可以作为证明涉案NBA赛事节目权利归属的初步证据，且上述证据能够相互印证，一审法院在无相反证据的情况下，依据上述证据认定NBA产物公司享有涉案NBA赛事节目的著作权，并无不当，本院予以确认。上海众源公司和爱奇艺公司虽然对一审法院的上述认定持有异议，但并未能提交足以使本院对上述认定产生质疑的相反证据，故对上海众源公司和爱奇艺公司的相关上诉主张，本院不予支持。

二、关于侵权认定

NBA产物公司在二审诉讼中明确其仅主张上海众源公司和爱奇艺公司直播NBA赛事节目的行为侵害其对该赛事节目享有的著作权法第十条第一款第十七项规定的“著作权人享有的其他权利”。双方当事人的具体争议体现为两方面：一是上海众源公司和爱奇艺公司是否实施了NBA产物公司指控的行为；二是被诉侵权行为是否构成著作权法意义上的侵权行为。

首先，上海众源公司和爱奇艺公司是否实施了NBA产物公司指控的行为。

根据NBA产物公司提交的涉案公证书，2012年至2013年期间，在多个时间点均可以通过PPS客户端以及www.pps.tv网站在线实时观看正在直播的涉案NBA赛事节目。其中，PPS客户端系通过www.ppstream.com网站下载并安装在取证时所使用的电脑或手机上的PPS影音软件。由于上海众源公司为www.ppstream.com网站和www.pps.tv网站的主办单位，且PPS影音软件系通过www.ppstream.com网站发行，因此，可以认定上海众源公司实施了NBA产物公司所称的通过信息网络直播涉案NBA赛事节目的行为。上海众源公司虽然否认涉案影音播放平台存在涉案NBA赛事节目，但并未能提交足以否定或削弱上述公证书证明效力的相反证据，故本院对其相关上诉主张不予采信。

关于爱奇艺公司是否实施了被诉侵权行为。本案中，NBA产物公司主张涉案侵权行为在2013年5月7日之前由上海众源公司单独实施，此后由上海众源公司和爱奇艺公司共同实施。根据NBA产物公司的举证，在案证据能够显示2013年5月7日之后爱奇艺公司在与PPS影音软件存在关联的证据仅有NBA产物公司提交的（2014）京长安内经证字第16547号《公证书》，该公证书反映了2014年7月29日从域名为pps.tv网站相关页面下载PPS影音软件、该软件用户协议的内容以及载有“2013年5月7日，爱奇艺与PPS合并，合并后的爱奇艺公司同时拥有IQIYI和PPS两大品牌”的网页内容。首先，NBA产物公司提交的（2014）京长安内经证字第16547号《公证书》虽显示安装PPS影音软件时的用户协议系爱奇艺公司与用户签订，但该时间是在爱奇艺公司针对涉案被诉侵权行为的取证之后，不能据此反推涉案侵权行为发生时PPS影音软件用户协议也是由爱奇艺公司与用户签订。其次，结合NBA产物公司提交的福建中证司法鉴定中心[2013]数检字第112号《司法鉴定检验报告书》，该证据系针对PPS影音软件在2013年6月7日至6月21日期间播出涉案NBA赛事节目内容所作的取证，但该取证过程不看出与爱奇艺公司之间的关联性。第三，尽管（2014）京长安内经证字第16547号《公证书》显示域名为pps.tv的网站相关页面载有“2013年5月7日，爱奇艺与PPS合并，合并后的爱奇艺公司同时拥有IQIYI和PPS两大品牌”的宣传内容，但除上述内容外，并无其他证据相佐证，且截至本院诉讼中，爱奇艺公司与上海众源公司仍为各自独立的法人，双方均表示二者为品牌合作关系，在无其他证据证明2013年5月7日之后的涉案侵权行为与爱奇艺公司有关的情况下，仅依据上述网页内容不足以认定涉案被诉侵权行为由爱奇艺公司与上海众源公司共同实施。一审法院认定爱奇艺公司与上海众源公司已经合并，进而认定二者应对全部涉案行为承担连带责任，依据明显不足。一审法院的相关认定既与当事人诉请不符，亦缺乏法律依据，故本院对此予以纠正。

其次，被诉侵权行为是否构成著作权法意义上的侵权行为。

本案二审诉讼中，NBA产物公司进一步明确其本案仅主张上海众源公司和爱奇艺公司直播NBA赛事节目的行为侵害其对该赛事节目享有的著作权法第十条第一款第十七项规定的“著作权人享有的其他权利”，故本院仅对此作出判定。

著作权法第十条第一款第十七项是为作品的著作权人设置的“兜底”权利条款，体现了著作权权利体系的开放性，但兜底权利条款不能随意适用。基于著作权权利法定原则的要求，适用著作权法第十条第一款第十七项规定的“由著作权人享有的其他权利”规制被诉侵权行为，一般应考虑如下因素：是否可以将被诉侵权行为纳入著作权法第十条第一款第一项至第十六项规定权项的保护范围；对被诉侵权行为若不予制止，是否会影响著作权法已有权利的正常行使；对被诉侵权行为若予以制止，是否会导致创作者、传播者和社会公众之间的重大利益失衡。

本案中，被诉侵权行为系通过信息网络直播涉案NBA赛事节目，著作权法第十条第一款第一项至第十六项所规定的权项中与该类行为相接近的权项为信息网络传播权和广播权。首先，根据著作权法第十条第十一项的规定，广播权控制的行为包括：以无线方式传播作品的行为；以无线或者有线转播的方式传播广播的作品的行为；通过扩音器等类似工具向公众传播广播的作品的行为。其中，第一种行为是初始广播行为，后两种行为均是对初始广播行为的后续转播、传播。对于“以无线或者有线转播的方式传播广播的作品的行为”中的“有线转播”一般狭义理解为有线电视台、广播台的有线转播，不包含互联网所使用的网线。并且，网络直播中初始信号来源是否为以无线方式广播的作品通常难以查证。因此，被诉侵权行为无法纳入广播权的调整范围。其次，根据著作权法第十条第一款第二项的规定，信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。据此，一般认为信息网络传播权调整的是交互式传播行为，由于网络直播的赛事节目内容仅能在直播进行的时间进行观看，相关公众无法在其自行选定的时间和地点获得该作品，故被诉侵权行为亦不属于信息网络传播权控制的行为。第三，尽管被诉侵权行为无法纳入著作权法第十条第一款第一项至第十六项规定权项的保护范围，但若对被诉直播行为不予制止，将严重影响NBA产物公司在网络环境下正常行使涉案赛事节目的权利，且对涉案赛事节目提供著作权保护，并不会导致体育赛事节目的创作者、传播者和社会公众之间的重大利益失衡。因此，本案存在适用“著作权人享有的其他权利”对被诉直播行为进行调整的可行性和必要性，故应认定上海众源公司直播涉案NBA赛事节目的行为侵害了NBA产物公司对该赛事节目享有的“著作权人享有的其他权利”。

在我国现行的知识产权法律体系中，反不正当竞争法对于著作权法起到兜底和补充的作用。如果一项被诉侵权行为已经被认定为构成侵害著作权的行为，则不宜再适用反不正当竞争法第二条等条款予以救济。在同一案件中，针对同一被诉侵权行为，原告既主张侵害著作权又主张违反反不正当竞争法第二条规定的，可以一并审理。如果原告的诉讼主张能够依据著作权法获得支持，则不再适用反不正当竞争法第二条进行处理。本案一审诉讼中，NBA产物公司针对被诉侵权行为既主张侵害著作权又主张构成不正当竞争行为，在本院认定被诉侵权行为侵害涉案NBA赛事节目的著作权，且NBA产物公司在本案诉讼中放弃不正当竞争主张的情况下，本院对一审法院关于被诉侵权行为构成不正当竞争行为的认定予以纠正。此外，关于一审法院依据NBA产物公司提交的直播截屏作出上海众源公司构成侵害信息网络传播权的认定，与NBA产物公司的诉讼主张不符，同时考虑到NBA产物公司在二审诉讼中明确仅就直播行为主张权利，故对一审法院的相关认定，本院亦予以纠正。

三、关于责任承担

首先，关于NBA产物公司的起诉是否超过了诉讼时效。

根据查明的事实，NBA产物公司提起本案诉讼的时间为2014年8月11日，其提交针对涉案侵权行为最早的取证期间为2012年6月20日，由于涉案侵权行为处于持续状态且不同时间点涉及不同的赛事节目内容，NBA产物公司在2012年6月至2013年6月期间以及2014年、2015年针对涉案侵权行为进行了多次取证，本案即便以2012年6月20日作为诉讼时效的起点，亦仅涉及当日取证的赛事节目，而非NBA产物公司本案主张的全部赛事节目。并且，NBA产物公司在2009年至2013年期间多次以发函形式向上海众源公司主张权利。一审法院结合NBA体育文化发展（北京）有限责任公司于2009年11月27日至2013年1月24日通过特快专递和电子邮件的方式持续向上海众源公司发送《关于：未经授权使用NBA知识产权事宜》的文件，认定NBA产物公司每一次的权利主张均可以引起诉讼时效的中断，本案NBA产物公司的诉讼请求并未超出诉讼时效的保护。二审诉讼中，NBA产物公司确认NBA体育文化发展（北京）有限责任公司系代表其发送相关通知函，NBA产物公司就其发函情况及举证情况进行了具体说明，通过对相关证据的审查，可以确认2009年至2013年期间确向上海众源公司成功发送了主张权利的通知函。一审法院关于本案诉讼时效基于权利人提出权利主张而发生诉讼中断的认定结论，并无不当，本院予以确认。

其次，关于本案的责任承担。

根据著作权法第四十六条、四十七条的规定，对于侵犯他人著作权的行为，应当根据情况，承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任。关于民事责任的具体承担方式，应当与侵权行为的后果、情节及侵权人的主观过错相适应。根据本案被诉侵权行为的性质、情节及后果，其行为不仅给NBA产物公司造成了经济损失，还对NBA赛事节目的正常运营造成了负面影响，故一审法院关于上海众源公司应承担停止侵权、消除影响和赔偿损失三项法律责任的认定，并无不当。但如前所述，本院对一审法院关于涉案侵权行为的实施主体、权利客体以及侵权定性的认定均进行了纠正，故对法律责任的承担主体、具体方式，将在NBA产物公司诉讼请求范围内作出相应性纠正。此外，双方当事人对本案损害赔偿责任的确定均持有异议，本院对此重点予以回应。根据本院前述对涉案侵权行为构成侵害著作权行为的认定，本案的损害赔偿责任应依据著作权法的相关规定予以确定。

著作权法第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”根据上述规定，确定侵害著作权行为的损害赔偿数额应当遵循权利人的实际损失、侵权人的违法所得、法定赔偿的法定顺序。由于著作权无形性的特点，侵害著作权行为的损害后果通常难以精确量化，为充分弥补权利人因侵权行为所遭受的损失、适当减轻权利人的举证负担，在无法精确计算权利人的实际损失或者侵权人的违法所得时，可以根据在案证据裁量确定赔偿数额，该数额可以高于法定赔偿的最高限额。

本案中，NBA产物公司要求赔偿损失人民币3600万元，二审诉讼中其主张涉案直播行为共涉及658场次的NBA赛事节目，现有证据至少可以证明直播场次达212场，以相关许可协议折算出每场比赛的平均许可费标准为参照基数，认为二者的乘积远超其索赔金额。针对NBA产物公司的上述主张，一方面，NBA产物公司明确其本案主张著作权的NBA赛事节目为2011至2012赛季和2012至2013赛季的赛事节目，其本案中并未提交上述赛季且与涉案侵权行为具有可比性的授权许可协议，故其所称的上述许可费标准对本案仅具有一定参照意义，不宜将上述许可费等同于NBA产物公司因涉案行为遭受的全部损失；另一方面，NBA产物公司关于涉案直播行为共涉及658场次的NBA赛事节目的主张缺乏充分的证据支持，NBA产物公司提交的公证书及鉴定书显示的直播涉案赛事节目场次仅有9场。尽管考虑到涉案侵权行为的实时性以及权利人取证的客观难度，可以适当降低举证要求和证明标准，但按照通常的证据审查认定标准，仅依据对方当事人明确不认可的所谓直播截屏即网页截图显然无法确认待证事实，同时考虑到本案被诉直播行为与录播行为属于不同性质的传播行为，NBA产物公司针对PPS客户端传播录制完成的NBA赛事节目的公证取证时间为2015年，而按照常理，直播行为仅发生在赛事节目所反映的相关NBA赛事进行之时，故NBA产物公司在事后针对录播行为取证的证据亦无法与其提交的网页截图相印证，进而证明PPS客户端对NBA产物公司所称的203场赛事进行了直播，故对NBA产物公司的相关上诉主张，本院不予支持。

尽管依据NBA产物公司的现有举证情况，无法全部认定上海众源公司直播了其所称的212场次NBA赛事节目，进而无法支持其关于赔偿数额提出的上诉主张。但根据在案事实，在充分考虑涉案侵权行为的实时性、权利人取证的不易性以及基于日常生活经验合理推定的基础上，结合涉案作品的知名度、市场价值，上海众源公司的主观过错、行为性质、侵权持续时间、传播影响以及NBA产物公司在一审诉讼中为本案支付的合理费用等因素，并参考涉案NBA赛事节目的许可费标准及其变化趋势，一审法院确定的赔偿数额并无明显不当，在缺乏更为确凿依据的情况下，本院对此不持异议。但考虑到NBA产物公司在二审诉讼中增加了诉讼开支，为减轻当事人的诉累、实现纠纷的实质性解决，在本案确定的经济损失数额未超出NBA产物公司提出的索赔总额的情况下，本院根据相关费用支出的合理性、必要性及NBA产物公司上诉主张获得支持的情况酌情支持人民币20万元，并据此对本案的赔偿损失数额进行相应调整。

综上所述，一审法院的事实认定及法律适用部分有误，本院予以纠正。NBA产物公司、上海众源公司、爱奇艺公司的上诉理由部分成立，在对一审法院的相关事实认定及法律适用予以纠正的基础上，本院对一审判决的判决结果进行相应改判，并对双方当事人各自的诉讼请求及上诉主张进行相应处理。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中民初字第6912号民事判决；

二、上海众源网络有限公司停止涉案在线直播美商NBA产物股份有限公司享有著作权的NBA篮球赛事节目视频的行为；

三、上海众源网络有限公司于本判决生效之日起三十日内在其经营的网站（网址为www.pps.tv）首页显著位置连续七日刊登声明，消除影响（声明内容须于本判决生效后七日内交法院审核，逾期不履行，将在相关媒体上公开本判决主要内容，所需费用由上海众源网络有限公司负担）；

四、上海众源网络有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿美商NBA产物股份有限公司经济损失及合理支出共计人民币三百八十万元；

五、驳回美商NBA产物股份有限公司的其他诉讼请求；

六、驳回上海众源网络有限公司的全部上诉请求。

一审案件受理费人民币二十二万二千八百元，由美商NBA产物股份有限公司负担人民币十一万一千四百元（已交纳），由上海众源网络有限公司负担人民币十一万一千四百元（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币二十四万四千四百元，由美商NBA产物股份有限公司负担人民币十六万四千四百元（已交纳），由上海众源网络有限公司负担人民币八万元（于本判决生效之日起七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　　谢甄珂
审判员　　　苏志甫
审判员　　　俞惠斌

二〇二〇年十一月十一日

法官助理　　　郝　晴
书记员　　　李晓琳