康美药业案判决之后，独立董事的责任问题受到了前所未有的关注和讨论。但时下的分析似乎较少关注一个基础性的问题：“独立董事”究竟独立于谁？一种比较普遍的观念是，独立董事的关注重点应在于保护中小投资者。不过，如果仔细考察美欧独立董事制度的差异，或许会对这一观念产生不一样的理解。
一、董事对个别股东不负信义义务不等于独立于个别股东
这是需要首先讨论的问题。有观点认为，董事不对股东负有信义义务，因此无论是否是独立董事，都需要独立于股东，进而得出独立董事独立于大股东是应有之义。这个观点值得讨论，对于董事独立性的理解不能简单等同于董事的信义义务对象。
首先，董事确实不对个别股东承担信义义务。比如英国的《2006年公司法》第172条第1款就规定，“公司的董事必须以他认为最可能促进公司成功的方式行事，以使公司全体成员受益”。在2015年的Sharp & Others v Blank & Others一案中，英国皇室法院的判决更明确指出董事并不对股东承担信义义务。虽然不同国家的法律对于董事信义义务的对象表述多少会有所差异。有的国家规定董事是对公司承担信义义务，也有的国家是规定董事对公司及公司全体股东承担信义义务，甚至还有的规定董事对公司的权益人也有信义义务。但无论如何，董事不对个别股东承担信义义务这一点是共通的。
但是，董事不对个别股东承担信义义务，并不等于董事就一定独立于个别股东。董事应当对公司事务作出独立判断，并为公司整体利益服务，但董事是否“独立于”大股东则是另外一个问题，董事完全可能与大股东具有千丝万缕的联系，甚至董事自己就是股东。董事不独立于股东不等于董事就不能为公司的整体利益服务：对于一个自己持有公司股票的董事来说，他在履行董事职责时显然也应当对公司的整体利益服务，这是他的义务所在，但不能因此说他作为董事就独立于他自己。
实际上，从公司治理理论的角度也没有董事必须独立于股东的观点，相反美国特拉华法院以及交易所一直秉持一种观念，认为董事与股东之间存在一定的利益联系，其实有助于减少出现类似“职业经理人”为一己之私而损害股东利益的弊端，正因如此，特拉华法院仅在具体的交易背景下对董事的独立性进行判断。
那么，董事不一定独立于股东，独立董事是否一定要独立于股东？
由于独立董事常常也持有公司股份，即同时具有股东身份，因此所谓独立董事是否独立于股东，可能更准确的表述是：独立董事是否独立于公司的大股东。而基于这一标准独立董事可以进一步分为两类：以美国为代表的美式独董，和以英国及欧洲国家为代表的欧式独董。美式独董的最大特点是独董必须独立于公司的管理层，但不强调独立于公司的大股东或控股股东。而欧式独董的特点则是不仅要独立于公司的管理层，而且更要独立于公司的大股东，尤其是控股股东。美国纽交所制订的《纽交所上市公司手册》303A.02条就规定，所谓独立董事的独立性，是指除非董事会确定该董事与上市公司没有实质关系(直接关系或作为与公司有关系的组织的合伙人、股东或管理人员)，否则董事不具有独立董事资格。这里的“实质关系”的对象，却只限定于公司或与公司有关系的组织，并没有提及是否与公司的大股东有实质关系，更没有限定独立董事自己能否是公司的大股东。事实上，纽交所在解释该条规定时，就明确指出与大股东或者控股股东有实质关系并不影响董事具备独立性，甚至独立董事自己持有相当数量的股份也是没有问题的，这意味着在理论上独立董事自己就可以是持有相当比例股份的大股东。不仅对独立董事独立于大股东没有硬性的要求，对于受控股股东控制的公司，交易所则更是降低要求。《纽交所上市公司手册》303A.00明确规定，对于个人、单个组织或公司持有选举董事的表决权超过50%的所谓“受控公司”，无需遵守该手册中关于分散持股公司中独立董事的规定。这些被豁免的要求包括董事会中独立董事的比例应当过半数、必须成立一个全部由独立董事组成的提名/公司治理委员会以及全部由独立董事组成的薪酬委员会。但同时要求这些公司应当按照S-K规则401条的规定就公司治理的情况进行披露，以保障公共投资者能够了解公司内部运作的机制。英国对于独立董事的理解最开始也不要求独立于大股东。比如1991年的Cadbury Report中，对于独立董事的界定基本上与美国的界定标准是基本相同的。但是，英国最终在此基础上对独董的独立性提出了更高的要求。比如，《英国公司治理准则》中就明确规定，董事存在“代表重要股东”的情形将构成其不具备独立性的事由之一。而作为欧洲最早实践独立董事制度的重要国家，英国对于独立董事的这一界定也影响了欧洲公司法对于独立董事的理解。比如，在2015年的《欧洲示范公司法》中就提出，独立董事的独立性不仅独立于公司，而且要独立于公司的控股股东。虽然德国采取的是监事会制度，但《德国公司治理准则》对于监事独立性的判断标准，也是要求达到独立董事的要求，即不仅要独立于公司，还要独立于公司的控股股东。从这个意义上，德国的监事会其实就是一个独董委员会。
目前全世界主流国家和地区的上市公司治理规则都采取欧式独董标准，根据《2021年OECD公司治理情况报告》，其统计的50个法域中80%均要求独立董事独立于大股东，而这一比例在2015年为64%。而对于大股东的界定标准，则从持股比例2%至50%不等。基于这一独立性标准，对于独董的持股比例也往往就会有所限制。显然，我国独立董事制度也是采欧式独董模式，2001年《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第一条即明确规定，所谓独立董事，是指“与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系”的董事”，同时，对于独立董事应当独立于大股东也提出了明确的要求，即不得“直接或间接持有上市公司已发行股份1％以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属”，或者是“在直接或间接持有上市公司已发行股份5％以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属”。两种独立董事根本上是职能定位的差异，美式独董主要定位于作为股东监督管理层尤其CEO勤勉尽责的一种制度工具，而欧式独董虽然也具有上述功能，但更侧重于从保护中小股东的角度，防范大股东的侵害。有观点认为，之所以美国没有特别强调独立董事关照中小投资者的职责，主要原因是美国的上市公司大多是分散持股公司，而不像欧洲或者我国“受控公司”较为普遍。然而这一观点未必成立，事实上美国同样存在大量的“受控公司”。据统计，截止2016年，罗素3000成分股中有379家公司单一股东持有表决权比例超过30%，220家公司单一股东持有表决权比例超过50%。虽然确实不占多数，但显然数量也并未少到可以在制度设计上忽略不计的程度。当然也不能说美式独董就没有约束大股东的功能。比如，特拉华法院就认为，如果上市公司在进行涉及控股股东与中小股东利益冲突的交易时，原则上应当由控股股东来证明交易的公允性。但是，如果该交易已经获得全部由独立董事组成的特别委员会的批准，则举证责任可以转移给中小股东。显然，特拉华法院的这一裁判标准的逻辑前提还是认为独立董事组成的特别委员会具有保护中小股东的效果。但是从制度设计的角度保护中小股东并未作为美国独立董事制度的主要功能，而美国法院对于控股股东影响下的独立董事在多大程度上能够独立也不抱太高期待。在2002年的In re Pure Res. S'holders Litig.一案中，特拉华州衡平法院就指出，“总而言之,法院确信控股股东所拥有的权力和影响力对独立董事和少数股东来说是如此强大和令人生畏，以至于像（独立董事组成的）特别委员会和少数股东多数决这样的保护措施并非足够可靠，不足以豁免对交易进行全面的公平审查”。美国交易所以及法院之所以对于受控公司董事会的独立性或者降低要求，或者不抱过高期待，主要原因可能在于对此类公司内部治理逻辑的客观和理性认知。特拉华州最高法院前首席大法官Leo E. Strine Jr.就曾经对受控公司中独立董事的地位打过一个非常形象的比方：控股股东就像一头体重800磅的大猩猩，正觊觎着所有剩下的香蕉。而独立董事就像一只“小黑猩猩”，根本不可能指望靠他们去挡住大猩猩的去路。美国的司法机关和监管机关并不是不希望独董们努力发挥保护中小投资者的作用，但明白不可能把制度作用都寄托于独董们都发扬唐吉诃德式的英雄主义。当然，必须看到从国际发展趋势来看，独立董事保护中小投资者的制度功能确实已成主流，但如果制度真的希望独立董事能够毫无畏惧地站在“大猩猩”的面前，那么与不断加大责任追究力度相比，如何进一步健全和完善相应的配套机制可能才是更为客观的路径方向。
